一、有关反垄断适用除外制度一般理论知识概述

（一）  反垄断适用除外制度概念

反垄断适用除外制度目前在国内外已经有不少研究，但对反垄断适用除外制度概念没有达成统一见解，主要在于不少学者对于反垄断适用除外制度的范围产生分歧，因而对于其概念的定义也就自然而然地产生了不同的意见。目前，学术界将反垄断适用除外制度的概念主要界定为两种，分别为“适用除外制度”和“豁免制度”。两者主要区别在于：适用除外制度是指某行为从一开始便没被纳入反垄断法规制中，无论其外在表现形式如何满足垄断法规制的垄断行为具体要求构成，该行为仍然是合法有效的，如农产品在经营活动中的联合协同就没吸收进我国反垄断法规制范围内；而豁免制度是指某一行为事先归入反垄断法的某垄断行为之中，并且十分匹配垄断行为要求的特征与构成，只是鉴于其他因素考量，如社会公共利益或科技创新要求等，将该行为排除反垄断法规制范围内。除此之外，还有学者认为适用除外制度和豁免制度实质相同，两者都不受反垄断法的调整，仅仅是文字上表达不同而已，可将两者都归入反垄断适用除外制度的范围内，这是目前我国主流观点。笔者我是比较赞同该观点，因此下文论述中有关反垄断适用除外制度是包含适用除外制度和豁免制度的。

（二）  反垄断适用除外制度基本特征

反垄断适用除外制度虽然在概念定义上一些学者之间存在一定的争论，但对于该制度的基本特征几乎不存在相关争辩，能够达成统一共识，反垄断基本特征可概括如下几点：

1、 反垄断适用除外制度立法形式非单一性

虽然世界上多数国家规定了反垄断适用除外制度，并且也运用到司法裁判过程中，但各国对于反垄断适用除外制度的立法形式却并非相同。纵观世界主要国家对于反垄断适用除外制度的立法形式，可以归纳为专门立法和非专门立法（包括规定在反垄断法和规定在其他法律规范中）两种立法形式。

专门立法指的是对于反垄断适用除外制度制定了专门针对性的法律，最早的专门性立法可追溯到美国在1922年制定的《凯普——伏尔斯蒂德法》，这是一部规制农业领域的垄断行为，我国也曾在1991年对于烟草行业的排除限制竞争行为制定专门的《烟草专卖法》。非专门性的立法指的是反垄断适用除外制度分散于其他法律法规之中，没有对该行为制定专门性法律，比如说日本对于保险行业垄断行为豁免就没有制定如“保险业垄断豁免法”或“保险业反垄断适用除外法”等类似专门法律规定，只是将这反垄断适用除外制度规定大体非详细规定在《保险法中》。另外想要强调的是，有些反垄断适用除外制度规定在反垄断法中，有些学者将其看作是一种单独的立法模式，因此将非专门立法进一步分为规定于反垄断法中和规定在其他法律规范中，对于此进一步划分，笔者我是不予赞同。笔者认为反垄断法中规定的反垄断适用除外制度的体现属于非专门立法形式，而不应该进行进一步细分，如我国《反垄断法》第五十五条和第五十六条分别就知识产权和农产品规定了反垄断适用除外制度，如若将规定于反垄断法抽离为一种关于反垄断适用除外制度的立法形式，则可能会导致有些争论出现。例如某一国家对于农产品反垄断适用除外制度既规定《反垄断法》中，又规定在“产品保障法”中，这样就会导致对农产品反垄断适用除外制度的立法形式就会发生辩论，但从专门立法和非专门立法角度进行区分，就会显得清晰和比较容易。

从宏观层面来说，一个国家不同行为的反垄断适用除外制度可能既有专门的立法形式又有非专门的立法形式，因此非垄断适用除外制度的立法形式具有多样性和丰富性。

2、 反垄断适用除外制度在效力上并非具有绝对性

反垄断适用除外制度的规定在一定程度是对反垄断法规制某些反垄断行为或对符合反垄断法规制条件一些行为的 “赦免”与“饶恕”。但若反垄断适用除外制度危及国家经济发展和市场机制运行、损害公众合法权益，该行为仍然是要受到反垄断法的规制和调整。如我国《反垄断法》第五十五条就完美体现反垄断适用除外制度的相对性，内容为：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”还有我国《反垄断法》第15条规定前五种垄断协议豁免情形，也要求该垄断协议不会严重限制市场竞争，同时也要满足能够是消费者分享由此产生的利益。德国《反对限制竞争》规定九种垄断行为可以排除反垄断法规制范围内，但对排除这九种行为规定了非常严格的标准和程序。由此可知，反垄断适用除外制度的效力具有一定相对性，其适用受到严格的审查判断与限制。

3、 反垄断适用除外制度的适用对象具有限定性

反垄断适用除外制度在我国适用有着严格条件限制，适用除外制度的对象主要是有利于社会公共利益和推动科技创新要求以及那些对市场竞争影响不大对有利于社会整体利益的具有垄断特性的经济行为。但随着近些年反垄断适用除外制度的运用与不断调整发展，现今不是简单认定某一行业或某一领域适用反垄断适用除外制度，而是要考虑多种因素来认定这一限制竞争行为是否符合反垄断适用除外制度的条件和要求。因此很可能过去某些传统自然行业不受任何审查当然适用除外制度，在现今背景下若损害社会公共利益，其必然也会受到《反垄断法》的规制和责任追究。

4、 反垄断适用除外制度在内容上具有可变性

反垄断适用除外制度随着社会与经济政治等无法预料地变换，变换过程中可能伴随着巨大的进步也可能会导致国破人亡格局。因此，反垄断适用除外制度规定本身是具有开放性，其内容也会随着其他因素的变化而会发生改变，这本身也是由法律规范本身特质决定的。比如日本在1999年为了本国社会发展需要，废除有关行业和领域的除外制度规定，德国也随着本国经济发展，先后六次对《反对限制竞争法》作了些调整。这些国家的举措在一定程度上也证实了反垄断适用除外制度在内容上是不具有确定性的。

二、反垄断适用除外制度价值研究

之所以规定反垄断适用除外制度，必然是由于该制度有其存在的必要性和价值性。反垄断适用除外制度的价值性主要体现为三点，分别为维护社会公共利益的价值、公平与效率的价值和道德伦理性价值。

（一）  维护社会公共利益价值

我国《反垄断法》中的对于豁免制度的法律条文规定都或多或少提及要符合社会公共利益要求，比如我国《反垄断法》中的第一条、第十五条和第二十八条等。我国对于关乎国计民生的一些领域和行业，比如水利、电力、金融和通讯行业，国家对经营主体的资格要求有着非常严格的限定。目前我国通讯行业只有三大营业主体，该主体分别为移动、联通和通信，显然偌大通讯市场仅有三家主体，非常容易造成垄断，那么国家在限定市场主体进入该领域必然想到会有垄断后果，但将该通讯市场准入主体限制取消，则不可避免会出现为了众多经营者为追逐利益，采用不正当手段限制竞争，达到垄断地位，又由于该行业具有特殊性，可谓牵一发而动全身，必然会影响社会稳定。所以在这种利益博弈下，社会公共利益的价值位阶相较而言更高，政府在这种考量下使这些关乎国计民生行业领域主体具有相当市场支配垄断地位，不过这些行业时刻都在国家监督审查下运行，发挥为社会公共利益服务的职能。

（二）  公平与效率的价值

公平与效率为我国法律价值的组成部分，反垄断适用除外制度同样也体现了公平与效率的价值。如我国《反垄断法》第十五条第一款第三项：“为提高中小经营者的经营效率，增强中小经营者竞争力”这是垄断协议豁免情形之一。中小企业与大企业或者国营企业相比，处于弱势地位，在残酷的市场竞争中很容易败下仗来，甚至一蹶不起，这样会削弱我国市场活力，也不利于竞争机制作用的发挥。在不损害社会公共利益的前提下，中小企业之间签订的垄断协议有利于扩大中小企业的规模，有利于技术开展和资金周转流通，提升中小企业的实力，使其能够与大企业进行抗衡，保持市场活力，同时也能提高中小企业的效率，间接也刺激大企业不断发展，提升其效率，同时也符合公平竞争的价值理念。这是公平与效率价值在反垄断适用除外制度的体现。

（三）  道德伦理性价值

伦理规范与法律规范的相似点在于两者都可以调整人的行为规范，只不过伦理规范不具有强制性，只不过具有“善”的引导性，反垄断适用除外制度也能反映出道德伦理性价值。反垄断法对垄断行为进行规制原因在于该垄断行为限制排除或具有潜在可能性限制排除了竞争，但理性进行思考就会发现是否所有行业出现所谓“百家竞争”的现象就一定是好现象吗？笔者我并不否定在多数情况下“百家竞争”画面确实比“一家独秀”或“少数派的狂欢”要指的鼓励和赞许，但这并不意味着一些特殊行业和领域也要受到一视同仁，除了上述谈到的社会公共利益价值和公平与效率价值指引下要求反垄断适用除外制度，也有在道德伦理与经济或其他价值的利益衡量下，选择反垄断适用除外制度。比如医院的医生行为是救死扶伤，他们的职业具有崇高职业道德性，而不是一味追求自身利润最大化，医生得遵守职业道德，具有高尚职业素养，若医生之间允许相互竞争很可能会导致社会道德风尚丧失，所以基于对社会道德伦理的斟酌，在对一些行业和领域适用除外制度。