随着世界各国实行了“放松管制”的经济政策，大多数被监管的行业已经不再能够从反垄断法得到豁免。然而，另一方面，由于这些行业仍然存在着政府监管，这些监管机构和反垄断执法机构就不可避免地存在管辖权的冲突。本文讨论了反垄断法在被监管行业的作用，包括行为监管和结构监管，此外还提出反垄断执法机构和行业监管机构在这些行业的反垄断执法中应当相互协调和密切合作。

关键词:反垄断法、行业监管、行为管制、结构管制

一、概述

政府监管的行业一般具有垄断性，有些甚至被视为自然垄断，反垄断法在这些行业的适用就会受到限制。如美国《克莱顿法》第7条规定，该法不适用于经民航局、联邦通讯委员会、联邦电力委员会、州际商业委员会、证券交易委员会、海运委员会以及农业局批准的企业并购交易。日本1999年修订前的《禁止私人垄断和确保公正交易法》第21条规定，该法不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业以及其他性质上为自然垄断事业的经营者所实施与其相关的生产、销售或者供给的行为。然而，随着上世纪80年代以来各国在垄断行业实行了放松管制的政策，现在即便被称为自然垄断的行业，也不能完全得到反垄断法的豁免。如日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》通过了1999年的修订，废除了该法对铁路、电力、煤气以及其他具有自然垄断性质的行业适用除外的规定。

尽管各国政府通过各种方式对某些行业放松了管制，例如通过拆分在位垄断企业，或者通过不对称管制鼓励新的企业进入市场，但因为这些行业毕竟往往有其特殊性，例如或者因为技术问题，或者因为网络问题，或者因为政府的政策问题等，这些行业放松管制的同时还往往保留着政府管制。这种情况下，人们就反垄断法和行业管制之间的关系会提出很多问题。例如，反垄断法在被监管行业应起什么作用?反垄断法对被监管企业的市场行为有管辖权吗?反垄断法对被监管企业的并购活动有管辖权吗?在我国反垄断立法的过程中，我国电信、电力、邮政、铁路等垄断性的企业经常在呼吁，反垄断法应对它们这些垄断行业给予豁免。就在国务院法制办提交全国人大常委会审议的反垄断法草案中，还有一条规定指出:“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理时，应当征求有关部门或者监管机构的意见。”全国人大常委会在审议这个草案的过程中，认为这个条款不合适，因为它会大大限制了反垄断执法机构的管辖权，有损反垄断法的效力和权威，因而把这个条款删除了。这说明，我国最高立法者把被管制行业限制竞争行为的管辖权交给了反垄断执法机构，这是我国反垄断法在被管制行业可以适用的前提条件。

总而言之，由于人们越来越认识到市场机制对推动企业发展和增大消费者福利的重要意义，认识到市场竞争对推动国家经济和社会发展的重要意义，被监管行业不适用反垄断法的情况在世界各国已经越来越少见。这也即是说，只要人们认为某个行业应当引入竞争机制，只要人们相信竞争可以实现资源的优化配置，这个行业就不能排除适用反垄断法。与一般竞争性行业一样，反垄断法监管被管制行业的限制竞争也可以概括为两个方面，一是监管这些行业中企业的市场行为，二是监管这些行业的市场结构。

二、反垄断法与行为管制

（一）概述

垄断行业引进竞争机制不是一朝一夕的事情。因为这些行业进入市场的障碍很多，壁垒很高，经营者的数目很少，且在位大企业往往拥有市场支配地位，这些行业的滥用市场优势行为就比一般的竞争性行业严重得多，特别是存在着剥削性的定价行为。美国和欧洲对被管制企业的滥用行为，特别是管制它们的定价行为有不同的做法。美国的基本原则是，如果行业监管机构被授权处理企业的滥用行为，包括定价行为，企业限制竞争可以从反托拉斯法得到豁免。

然而在欧洲，被监管的行业一般不能从反垄断法得到豁免。如德国《反对限制竞争法》第130条不仅通过第1款明确规定，该法适用于全部或者部分属于公共部门所有或者由公共部门管理或者经营的企业，而且还通过第3款规定，《能源经济法》不得影响该法第19条和第20条的适用，除非《能源经济法》第111条作出了其他的规定。《反对限制竞争法》第19条和第20条是专门针对滥用市场支配地位的行为。这说明，尽管提供电力、天然气等能源企业在德国有权同客户订立固定价格的协议，有权同地方政府或其他公共机构订立特许经营的协议，或者有权相互订立分割地域市场的协议等，但这些企业不得凭借市场优势地位，限制或者妨碍竞争，也不得无理盘剥交易对手和消费者这也即是说，在欧盟和德国，行业监管不能保护被监管企业滥用市场优势地位的行为，也不能保护被监管企业盘剥消费者的行为。

反垄断法适用于被监管企业的主要理由是，行业监管机构不可能像反垄断执法机关那样，关注被监管企业的限制竞争行为，尤其是不可能制止它们剥削性定价行为。如果监管者从政治和社会政策出发，将目录价格定得很低，被监管企业就可能在政府不予监管的方面，对特殊用户和特殊消费集团制定剥削性的价格。它们之所以对特殊用户抬高价格，是因为对方不具有选择其他服务的可能性，即这种涨价是凭借市场支配地位。相反，如果政府将目录价格定得很高，被监管企业就可能订立比较低的特殊价格，吸引某些特殊用户购买自己的产品和服务，以此排除或者限制竞争。这即是说，被监管企业即便存在政府定价，反垄断执法机关也有必要监管它们的价格行为。欧共体委员会2003年对德国电信一案的决定以及欧共体初审法院2008年对德国电信一案的判决说明，行业监管在欧洲不是被监管企业限制竞争行为的保护伞。

（二）美国法院的Keogh案

美国最高法院1922年的Keogh诉西北铁路公司一案的判决，是关于被监管企业定价行为的最早判决，也是涉及反托拉斯法与行业监管最早的法律判决。该案发生在美国实行行业监管最早的部门———铁路运输业。原告Keogh是一个发货人，被告西北铁路公司是一个垄断企业。原告指控被告与美国其他地区经营铁路运输的垄断企业存在价格协调，从而依据《谢尔曼法》要求三倍损害赔偿。被告反驳说，这个被指控违反《谢尔曼法》的价格是经过了州际商业委员会(ICC)的调查和批准，从而是合法的。法院的判决是，经过ICC批准的价格是合理和无歧视的，从而驳回了原告的请求。判决还指出，即便经ICC批准的价格是垄断经营者之间共谋的结果，它们也不是必然违法。法院还提出，如果要求三倍损害赔偿的原告要取得胜诉，他不仅得证明在不存在共谋的情况下将会支付较低的运输费，而且还得证明这个较低的运输费将会得到ICC的批准。①Keogh至今在美国是一个影响很大的判决。根据这个判决，一个产品或者服务的价格只要受到了联邦政府的监管或者需要得到监管机构的批准，这些相关企业的价格行为就可以从反托拉斯法得到豁免。即仅当被监管企业的价格没有向监管机构进行申报，或者虽然进行了申报但在没有得到批准的情况下，反垄断执法机关方可干预他们的价格行为。

在1966年Carnation一案中，最高法院依据Keogh一案的判决认定反托拉斯法对被监管行业企业的价格行为有管辖权。该案的原告Carnation是一个发货人，他依据《谢尔曼法》要求三倍损害赔偿，理由是一个班轮公会固定的价格从来没有经过联邦海商委员会的批准。地区法院和上诉法院驳回了原告起诉，理由是这个问题的管辖权属于联邦海商委员会。然而，当该案提交给最高法院审理后，形势发生了转机。最高法院认为，反托拉斯法对未经联邦海商委员会批准的价格协议有管辖权。尽管最高法院在判决中强调，行业监管可使承运人之间订立并经联邦海商委员会批准的价格协议得到反托拉斯法的豁免;但它指出，该案中受到反托拉斯法指控的行为不能根据远洋运输法得到豁免，因为它没有经过监管机关的批准。法院还指出，依照反托拉斯法认定这些行为的合法性或者违法性的时候，无须考虑行业立法的有关规定。

（三）美国法院的Trinko案

美国最高法院2005年Trinko一案的判决，是涉及反托拉斯法与行业监管的最新案例。该案原告Trinko是一个律所，被告Verizon是一个在市话市场占支配地位的电信企业。原告指控被告不许可竞争对手进入其市话网络，违反反托拉斯法。

美国最高法院尽管驳回了被告关于豁免反托拉斯法的请求，但它在判决中指出，“反托拉斯法运用于被监管的行业应当十分慎重，并且应当反映被监管行业显著的经济和法律特点。”因为该案的被告Verizon必须依据1996年电信法的规定，满足市话企业进入长话市场的一系列条件，法院认为，Verizon为满足这些条件就不可能违反反托拉斯法。在这种情况下，法院认为联邦通讯委员会(FCC)是有效执行反托拉斯法的机构。

最高法院关于Trinko一案的判决受到了很多人的批评，因为案件的结果是没有适用反托拉斯法。然而，1996年电信法的保留条款则明确规定，“本法以及对本法修订后的任何规定都不得解释为是修订、削弱以及取代反托拉斯法的适用 。” 因此，尽管最高法院Trinko一案是一个近期判决，但很多人预言这个判决在美国历史上不会有太大的正面影响。

（四）欧盟的德国电信案

德国电信(Deutsch Telecom)是德国电信市场最大的经营者。随着德国1996年颁布了电信法和在电信市场实施了放松管制的政策，德国电信经营的市话网络就面临着两种进入:一种是来自竞争者的进入，即它必须向新进入市场的其他电信服务商开放电信网络，这种进入被称为批发进入(Wholesaleaccess)，这个网络的使用费被称为“批发价”;另一种是普通用户的进入，即德国电信因向其客户和消费者提供电信服务的进入，这种进入被称为零售进入(retail access)，其价格被称为“零售价”。根据德国的电信监管制度，德国电信公司对其网络的批发价格需得到监管机关RegTP的批准;而在零售进入方面，政府只是规定了最高限价。

这个案件的背景是，德国电信公司一方面作为德国电信市场(该案中的上游市场)网络基础设施的垄断者，另一方面又参与电信下游市场的竞争，即向消费者提供模拟电话、ISDN、ADSL以及其他各种电信服务。这种情况下，尽管德国电信向进入电信市场的其他服务商开放了网络，但是由于它向这些电信服务商收取的网络批发价高于它从自己客户手中收取的零售价，这就导致其他电信服务商在德国电信下游市场与德国电信公司开展的竞争中，不能抵消它们的成本。这即是说，这些企业从自己客户收取的费用(零售价)减去它们向德国电信支付的网络使用费(批发价)之后，所得的是一个负数。因此，这些企业指控德国电信为排除竞争对手，对它们实施了价格挤压。

委员会2003年5月对德国电信作出的决定中指出，德国电信作为一个占市场支配地位的企业，1998年起对其竞争者和电信终端用户按月收取和一次性收取的费用中存在滥用行为，严重损害了市话网络进入市场的竞争，违反了欧共体条约第82条。为了惩罚德国电信，委员会除制止德国电信的违法行为，还向其征收1260万欧元的罚款，并规定三个月内必须向委员会交付罚金，否则得按照这个金额交付6%的日罚金。委员会的决定还提及德国电信业的监管机构。决定指出，鉴于德国电信的批发价和零售价自1988年起就受到国内特殊行业的监管，这作为一个可对德国电信减轻责任的条件，将对该企业的罚款减少10%，即从起初征收的1400万欧元减至1260万欧元。

德国电信不服委员会的决定，便向欧共体初审法院提出了申诉。德国电信主要申诉了两个问题，一是作为被监管的企业，它自己没有能力避免它的批发价和零售价之间存在价格挤压的问题，因为这两个价格都是德国监管机关RegTP进行价格监管的直接后果，而德国电信在这方面只能被动地遵守监管机构的决定。它申诉的第二个问题是，委员会在认定德国电信存在价格挤压的问题上存在计算方法的错误，此外也没有说明价格挤压对市场竞争有何种损害。它认为委员会的做法损害了法律稳定性，损害了德国电信的合法利益，因为它的价格都是政府监管的结果。

欧共体初审法院的判决指出，尽管德国电信的网络批发价和零售价存在政府监管，但政府在零售价方面只是规定了最高限价，因此德国电信在遵守价格监管的同时有一定的自由裁量权。法院指出，德国电信本来应通过提高零售价的方式避免出现价格挤压，但它偏偏滥用了这个自由裁量权，即制定了一个大大低于最高限价的零售价，由此就出现了价格挤压问题。这即是说，如果德国电信提高零售价，其他电信服务商就可以在零售价和批发价之间得到一个差价，从而可以得到一个利润，由此可以在德国电信市场生存下去。法院还赞成委员会的说法，即德国电信至少可以通过提高宽带入网费来减少价格挤压。它还指出，因为进入电信下游市场的竞争者必须得支付网络批发价，这种价格挤压的结果就是排除竞争。这个排除竞争的意图非常明显，以至于委员会根本不需要进行举证。

在行业监管与欧共体竞争法的关系上，初审法院的判决指出，德国电信的价格需要得到行业监管机构RegTP批准的事实不能解除它必须遵守欧共体条约第82条的义务。法院还指出，即便德国监管机构RegTP就德国电信服务进行定价时没有考虑其应当遵守条约第82条的义务，欧共体委员会关于德国电信滥用行为的决定也是合法的。这即是说，尽管德国电信的定价行为依照监管机构的决定是完全合法的，即在批发价方面遵守了一个固定的价格，在零售价方面也没有超过最高限价，但它可以自由裁量的行为严重地排除了竞争。法院还指出，如果监管机构要求企业从事限制竞争行为，这种情况下，企业对它的限制竞争行为就没有责任。但是，如果国家的立法使被监管的企业仍然有一定的自由裁量权，一定程度上可以自主地决策，这种情况下的企业就不能从欧盟竞争法得到豁免。因为该案中，德国电信本来可以通过提高宽带上网(ADSL)的价格来提高零售价，但它没有这样做。因此，德国电信违反了欧共体竞争法，而且不能以“国家行为”和“政府监管”等为由而得到豁免。

欧盟委员会和欧盟初审法院关于德国电信一案的决定和判决说明，对垄断企业来说，即便行业监管机构给它事先规定了价格，但企业如果在政府允许其自由裁量的范围存在滥用行为，这个行为仍得适用反垄断法。

三、反垄断法与结构管制

很多行业管制除授权监管机构监管企业的市场行为，还授权处理相关企业的并购问题。因为企业并购会影响市场竞争，这自然会产生反垄断法与行业监管的冲突。尽管有些反垄断法如美国最高法院1922年Keogh一案判决基本排除了反托拉斯执法机关对被监管行业价格的管辖权，但在企业并购问题上，各国都会承认反垄断法有管辖权。这里通过两个美国案例予以说明。

（一）美国无线电公司案

1959年美国司法部诉美国无线电公司(RCA)案，是美国司法部和美国联邦通讯委员会争夺企业并购管辖权的典型案例。③在这个案件中，司法部指控被告RCA与其子公司即全国广播公司(NBC)存在与其他企业交换电视台许可协议的行为，目的是提高RCA－NBC在美国广播电视市场的市场势力。司法部向法院指控被告之前，联邦通讯委员会已经批准了这些企业之间的经营许可转让，认为这些转让有利于社会公共利益。因此，被告反驳司法部的理由是，电信业是被监管的行业，电信监管已经取代了反托拉斯法，或者监管者至少有权管辖这个案件。然而，法院的判决指出，1934年的美国通讯法没有授权通讯委员会决定性质上属于反托拉斯法的问题，而且还调侃说，法院不认为联邦通讯委员会打算阻止司法部执行反托拉斯法。法院的观点是，联邦通讯委员会评价电信许可转让的问题是一个不同于在公交行业管制票价的问题。这即是说，联邦通讯委员会发放电信许可的时候必须从广义的公共利益包括市场竞争的因素来考虑，而且在某些情况下，市场竞争是决定性的因素。因为本案中的联邦通讯委员会没有考虑市场竞争，司法部就有权对联邦通讯委员会的决定提出挑战。

RCA一案的重要意义是，最高法院区别了行业监管的不同内容。法院认为，在交通运输业的价格监管问题上，所有被监管人的价格或者费率都应该是一样的，这种相同的待遇不仅是必要的，而且可以避免因不一致出现的冲突。但是，在市场结构的问题上，包括取得经营许可或者企业合并的问题上，因为这是一次性事件，如果一个监管机构对案件所作的决定与另一监管机构对同类案件所作的决定不同，这就可能像一条线上串着的两只球，相互产生影响。因此，凡是涉及市场结构的问题，包括公共交通运输业的市场结构，法院都会更为慎重地考虑。因此，法院的结论是，仅仅因为存在管制就要排除适用反托拉斯法，这种情况在交通运输业的价格管制中可能存在，但在该案中是不行的。

（二）美国诉费拉德菲亚国民银行案

美国联邦最高法院在其1963年Philadelphia Nat’l Bank一案判决中肯定了反托拉斯法对被监管行业并购案件的管辖权。该案涉及一个全国性银行和州银行之间的合并，因为这是相关地区第二大银行和第三大银行之间的合并，美国司法部认为这个合并会严重损害竞争，从而对这个经监管机构已经批准了的合并提出了指控。美国诉费拉德菲亚国民银行案涉及到了美国1960年的《银行并购法》。鉴于银行业对国计民生的重要意义和出于历史经验的考虑，美国国会在《银行并购法》授权银行监管机构批准银行业的并购。这说明，竞争问题在当时的银行业并购的审批中不是决定性的因素，而仅仅是银行监管机构应当考虑的因素之一。这部《银行并购法》还指出，“出于统一标准的考虑”，银行监管机构应要求司法部长就竞争问题提出一个报告，但是这部法律没有明确规定，银行业的并购可以从反托拉斯法得到豁免。美国最高法院在这个案件的判决中指出，鉴于1960年的《银行并购法》没有明确银行业的并购可以从反托拉斯法得到豁免，鉴于这两个银行之间的并购会严重损害竞争，法院得依据《克莱顿法》的第7条，判决这个实施了的合并在法律上是无效的。

随着费拉德菲亚国民银行案的判决，美国1966年通过了一个新的《银行并购法》，其目的是在反托拉斯法和行业监管之间进行以下两个方面的协调:一是监管机构必须得依据《谢尔曼法》和《克莱顿法》评价银行的并购活动，即任何导致垄断或者推动共谋或者企图垄断银行业的并购都得予以制止;任何严重损害竞争或有垄断趋势的并购都得予以制止;②二是司法部有权在30天内干预被银行监管机构批准了的合并;如果得到监管机构批准的合并在30天内没有受到司法部的干预，它就是最终得到了反托拉斯法的豁免。

美国最高法院关于费拉德菲亚国民银行案的判决影响非常大。因为随着这个判决，被监管行业的企业并购的管辖权一直被分割给反托拉斯机构和监管机构共同所有。在实践中，银行监管机构和反托拉斯执法机构分析银行并购的标准往往不同，如美国司法部是从相关产品或者服务出发，一般把银行市场分解为较小的市场;而银行监管机构则一般是将它们作为总体来看待。为了在这些机构之间进行协调，美国司法部、联邦储备委员会和货币审计办公室在1995年还联合发布了《银行合并审查指南》。指南规定，银行管制机构和司法部尽管可以适用不同的方法界定产品市场和地域市场，但在评价并购对竞争的影响时，银行管制机构和司法部必须采用相同的标准。

四、反垄断执法机构与行业监管机构的关系

以上案例说明，反垄断执法和行业监管不仅在被监管的行业同时存在，而且由于各国政府的放松管制政策，各国对被监管行业实行管制的目的相当程度上也是为了打破垄断和引入竞争机制。这即是说，反垄断执法和行业监管在被监管的行业起着相互补充的作用。但是，人们不能因此混淆行业监管和反垄断法，因为它们毕竟是两种不同是法律制度，各自承担着不同的任务:反垄断法的目的是保护竞争，在充分竞争的市场上不需要行业管制;另一方面，行业管制仅存在于不适宜竞争或者竞争不充分的行业，其目的是校正市场失灵的后果。因为大多数被监管的行业同时又受到了反垄断法的约束，这些行业就存在着监管机构和反垄断执法机构在管辖权方面的冲突，各国反垄断法从而也一般面临着一个如何合理解决与监管机构关系的问题。

为了减少行业监管和反垄断执法之间的冲突和分歧，有些司法辖区是把行业监管置于反垄断执法的机构之内。如欧盟委员会的竞争总局除了执行欧盟运行条约第101条、第102条、企业合并控制以及国家援助政策外，还负责在电信、能源、银行、保险、传媒等特殊行业的监管。总体上说，因为上述这些行业在欧盟已经被视为竞争性的行业，它们在适用法律和执法机构方面与其他行业没有特殊的待遇。在澳大利亚，行业监管属于澳大利亚竞争与消费者委员会(ACCC)的权限，ACCC下面设立了“监管事务局”，负责电力、天然气、运输和电信等行业的竞争问题。①这些由竞争执法机构承担行业监管的做法值得提倡，因为这不仅考虑到行业的特殊性，而且也考虑到这些行业改革的方向，从而把监管的目标定位于打破垄断和推动竞争的方面。此外，这种做法有利于节约执法成本，减少政出多门，从而也有利于提高执法效率。

在反垄断执法与行业监管的问题上，也有很多国家把行业监管职能授予一个独立的机构，如德国的RegTP有权处理电信和邮政市场的滥用行为。这种授权一定程度削弱了反垄断执法的权限，但一般不会彻底剥夺反垄断执法机构对这些行业的管辖权。如德国电信法规定，在界定相关市场以及认定市场支配地位的问题上，RegTP应征求联邦卡特尔局的意见。此外，联邦卡特尔局还有权处理电信和邮政市场的卡特尔行为和并购案件。

在反垄断执法与行业监管的关系上，我国不可能采取欧盟或者澳大利亚的做法。这一方面因为我国已经建立了很多行业监管机构，这些机构在政治和经济上有很大的权力，它们不会轻易退出自己所监管的行业;另一方面，我国的经济规模远远大于澳大利亚。如果反垄断执法和行业监管置于同一机构，这个机构的规模就势必过于庞大，不便管理。因此，我国应建立独立的行业监管机构。

然而，即便我国反垄断执法和行业监管相互独立，它们在被管制企业的限制竞争问题上也不存在管辖权的冲突，因为反垄断法没有设置关于被监管行业的豁免制度。正是因为被监管行业不能从我国反垄断法获得豁免，中国联通和中国电信这两家大型电信企业在2011年遭遇到了国家发展和改革委员会的反垄断调查。

当然，即便被监管行业的限制竞争案件的管辖权被交给了反垄断执法机关，反垄断执法仍然需要行业监管机构的大力协助，因为这些行业的案件往往存在一些技术问题或与行业监管相关的特殊问题，反垄断执法从而应当征求和听取监管机构的意见。另一方面，不管什么行业监管，它们都与企业的生产经营和百姓的生活息息相关。为了维护广大企业和消费者的公平交易权以及其他合法权益，行业监管机构应当与反垄断执法机构通力合作，共同促进这些行业的公开、公平和公正的竞争秩序。

文章来源：反垄断实务讨论