判定一件人类智力成果能否受到《著作权法》保护的第一步，即为认定该智力成果是否属于《著作权法》意义上的“作品”[1]。因此，可以说《著作权法》上符合“作品”的定义是智力成果能够获得著作权法保护的敲门砖。“作品”的概念也成为整个著作权法体系中最为核心的概念。

2020年新修《著作权法》对作品概念的修改，既回答了学术界和实务界一直争议不断的关于“能以某种有形形式固定”的理解，也回答了在以往的实践中，关于发型、音乐喷泉等新型作品是否属于“作品”的问题。但必须强调的是，“作品”的构成要件与具体作品类型的构成要件存在概括与特殊的关系时，“作品”不要求的构成要件，并不意味着具体作品类型对此也无要求。

一、原“作品”定义存在的问题——“能以某种有形形式复制”概念的模糊化

在2020年新修《著作权法》颁布之前，我国《著作权法》中关于“作品”的定义是通过国务院颁布的行政法规进行解释的。我国《著作权法实施条例》第2条规定，《著作权法》所称“作品”是指“文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”而这一概念令学术界和实务界都饱受疑惑之苦的问题是：何为“能以某种有形形式复制”？

从《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》到世界各国的立法中，都很难找到类似于“能以某种有形形式复制”这样的表述，导致对该概念的解释既缺乏法源上的依据，同时也缺乏比较法上的参考概念，使其处于表意不明的状态。我国专家学者、法官们以及相关从业者围绕着这一概念作了各种不同的解释，但至今也没有形成一致意见。主要存在以下三种学说：

第一种：“可重复创作说”。这种观点认为“能以某种有形形式复制”是指某一智力成果，能够被同一作者反复创作出来，也就是将此处的“复制”理解成了“再次创作同一成果”。第二种：“固定说”。这种观点认为“能以某种有形形式复制”是指“作品”可以以某种形式固定下来，其排除了那些无法被固定的表达，例如香水气味、食品味道，皆因不可被固定而不能成为作品。第三种：“外在表达说”。这种观点认为“能以某种有形形式复制”的要点在于强调作品不能只是停留在人们内心的思想层面，而是应当已经外化成为一种表达。[2]

（一）可重复创作说

第一种观点认为 “作品”是可被反复创作的，这也是基于对“复制”的解读。但这种观点存在与《著作权法》立法本意相冲突的情况。《著作权法》规定的作品类型中有一类特殊的作品类型——口述作品。往往口述作品是难以被重复创作的，比如一段说书，说书人重复讲述一段故事每一次都会有所不同，是难以创作出一模一样的说书作品的。同时该观点也有违人类创作的生理机能。比如手稿丢失，作家就难以重新创作出一本一模一样的小说。再比如李白的诗歌都是在醉酒以后诗兴大发而创作的，隔日他酒醒了以后，或许都不记得自己昨晚做了一首诗，又如何重新创作出一首一模一样的诗歌？

这一观点其实是对人类智力成果创作的严格要求，借鉴的是科学实验论文当中，要求科学实验的结果是可以被其他科学家通过相同的方式再次印证的。但文学艺术创作与科学实验结果最大的不同，即在于科学实验更多的是对自然事实的发现，而并非人类情感世界的外在输出。二者存在本质区别而不可相互借鉴。正如笔者所述，该观点有违《著作权法》立法原意以及人类的创作生理机制。

（二）固定说

第二种观点“固定说”，顾名思义要求“作品”是可以被固定下来的，即排除了气味、触感、香味等本身虚无缥缈的存在。但是该观点在某些新型智力成果上存在争议，“固定”是指作品本身可以被固定，还是指作品可以通过某些技术手段被固定下来？例如在判断发型是否可以被固定时，是指发型本身是否可以形成例如雕塑作品一般的作品形式，还是要求发型可以通过绘画、摄影等技术手段固定下来即可。再例如音乐喷泉，当喷泉表演被录制成视频时是否意味着喷泉表演本身是可以被固定的。

但笔者认为，该观点存在的另一个问题是，在原《著作权法》中形成立法重复的可能性。原《著作权法》中对于电影作品及类电作品的要求是“摄制在一定介质上”，即要求电影作品应稳定地固定在有形载体上。显然“固定”是著作权法对电影作品的构成要件之一，其他作品类型并无此要求。而作为电影作品的上位概念“作品”若同样要求“可固定”，则将与电影作品的特殊要求“可固定性”之间存在上下位概念要求同一构成要件的问题，则导致电影作品中关于“可固定性”的规定多余且重复。

（三）外在表达说

第三种观点“外在表达说”是目前接受度较高的观点。该观点是对“智力成果”的进一步限制与细化：即并不是所有的智力成果都可以成为“作品”，而必须是形成了为人所能感知的、外在表达的智力成果。该观点本质上是对“思想与表达二分法”的再次强调，即为了防止思想垄断情况的出现，没有被外化成表达的思想是不受《著作权法》保护的。

但该观点同样也存在一定的问题，这也是“思想与表达二分法”在实践中时常遇到的问题，那就是思想和表达的区分问题。在思想与表达紧密结合的状态下， 时常让人难以区分什么是思想，什么是表达。但笔者认为，与其说这是“外在表达说”所带来的弊端，倒不如说这是“作品”认定必然存在的问题，因为任何一项“作品”的判定过程中都必然要经历思想与表达的区分。只是很多时候，表达的形态过于明显，我们在逻辑判断过程中快速带过了这道程序。

综上所述，原《著作权法》“作品”定义中“能以某种有形形式复制”这一表述，由于缺乏比较法和法律渊源上的理论支持，而实践中又存在多种学说。故而，无论从字面解释还是实践考量的角度，对“能以某种有形形式复制”内涵的解读仍无定论。可以说“能以有形形式复制”这一表述的概念不清，是原《著作权法》中“作品”定义存在的最大问题。

修改后的《著作权法》将“能以某种有形形式复制”改成了“能以一定形式表现”，采取的实际上是上述学说中“外在表达说”的观点。因为形式是外在的，只有表达才能“以一定形式表现”，因此立法者的修法意图应当是明确内心的思想不受保护，只有外在表达才受保护的理念。

该观点虽然有效地解决了原“作品”定义中关于“能以某种有形形式复制”概念不清的问题，但同时也存在作品概念泛化的可能性。根据王迁教授在其著作《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（上）》[3]中的观点，其认为应当将“能以一定形式表现”修改为 “以某种有形形式固定”。原因在于“固定说”有其积极意义，即将气味、香味等排除在了“作品”保护范围之外。而“以一定形式表现”并不表达这一层含义，我们只能从气味、香味等是否属于外在表达这一层面来解释，这一类本身虚无存在的形式，并不属于表达的范畴，因而不属于“作品”的保护范围。

但笔者认为，除了气味、香味以外，还有一个特殊的存在——声音。这里指的声音是指声音本身，而并非以声音输出的歌曲、戏曲、口述作品等。《民法典》新增了关于“声音权益”的规定[4]，可见对于声音本身的商业价值已经得到了《民法典》的认可。同时，《商标法》已经给出了“声音商标”这一特殊的商标选项，那么未来声音被纳入《著作权法》的保护范围也是可期待的。新修《著作权法》的“作品”定义下存在这样的可能性，首先 “能以一定形式存在”并不必然地排斥气味、香味、声音等形式的存在。同时，声音本身是人类情绪的一种表达。根据人类的情绪、其想表达内容的不同，声音的语音、语调等都会发生变化，也属于人类智力成果的体现。未来也许会出现“声音艺术”这样的艺术种类，例如口技。彼时，只要声音在某种程度上达到独创性的要求，即可被纳入《著作权法》保护范围之列。但请试想一下，若将声音纳入著作权法的保护范围，则也可能会导致类似思想垄断的情况，因为声音本身即存在相似性与重复性。

同时基于“电影作品”与“类电作品”的定义已通过“视听作品”的表述重新定义该相关类型作品的构成要件，已解决了上下位概念定义重复的问题。故而笔者也认同，“以某种有形形式固定”这一表述相较于“能以一定形式表现”要更佳。但同时需要进一步对“固定”一词做出解释。

与此同时，笔者认为，新修“作品”定义存在的另一个不足是仍然保留了“能”字。这个“能”字所表达的含义是“能够达到”，这意味着不要求作品已经稳定的、可以一定形式表现出来，而是指只要有存在一定形式表现出来的可能性即可。而相较于已经成为常识的“思想与表达二分法”而言，以“一定形式表现”的要求绝不仅仅停留于可能性上，而是指其本身已经稳定的形成了一种外在表达，所以笔者认为，完全可将“能”字删除。

在上文分析的基础上，笔者对我国新修《著作权法》上“作品”的定义作出具体的解读。我国《著作权法》（2020）第3条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，该“作品”的定义可以拆分为以下几个构成要件：

1.“作品”必须是“智力成果”。“智力成果”一词，在现有的著作权法体系下普遍被认为是特指人类的智力劳动成果，为的是与人类体力劳动相区分。同时，也蕴涵着著作权的主体仅限于自然人或拟制人的含义。而时下热议的，可能拥有自主意识的人工智能，在未来是否可被纳入著作权主体范畴还未可知。

2.“作品”必须具有独创性。独创性问题是著作权领域的老生常谈，关于独创性的认定标准、认定方式、以及认定逻辑等一直是专家学者、司法从业者等关注的话题。笔者认为，可在目前被普遍采用的“原创+一定创造性”的独创性认定标准的基础上，借鉴“作品”定义的模式，即在“作品”此上位概念之下，另设各个作品类型的下位概念。而对于独创性的定义，也可在独创性这一上位概念之下，针对不同的作品类型提出具体的独创性认定标准。

3.“作品”必须能以一定形式表现，即必须坚持“思想与表达”二分法。

4.“作品”必须属于文学、艺术和科学领域。在本次著作权修改草案中，曾一度将“文学、艺术、科学领域”的范围进行扩展表述，修改为“文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等领域”，但最终定稿文件并未采纳该修改。根据王迁教授的观点，删除的最主要理由之一是，为了避免《著作权法》与《专利法》等相关法律法规重合。以作品的前三个构成要件进行判断，专利也好实用新型也罢，一般都属于人类的智力劳动成果，且有高于对“作品”要求的独创性，同时也以一定的形式表现出来了。如此一来能够构成专利标准的技术形态必然属于“作品”。但相较于专利的层层审查与公开而言，著作权是自动获取的，而且保护期限更长且是免费的。若是不对作品的领域有所限定则会导致专利权等相关法律权利被架空。

综上所述，何谓“作品”？即具有独创性的，在文学、艺术、科学领域内人类智力成果的外在表达。

本文系笔者听取了华东政法大学王迁教授在南开大学法学院的讲课内容后，在王迁教授讲解的基础上展现笔者对于“作品”新定义的思考与理解。本次《著作权法》“作品”定义的修改，除了通过“能以一定形式表现”的表述对作品定义存在的诸多争议定分止争外，还有其他的积极意义。例如“作品”类型原本限于列举的八种及法律、行政法规规定的其它作品。但与此同时，我国目前为止其实并没有相应的法律法规来规定“其它作品”，故而本质上原《著作权法》中作品的类型是封闭式列举的。随着科技的发展，各种新型作品类型不断出现。新修订《著作权法》将第九项兜底条款由“法律、行政法规规定的其他作品”变更为“符合作品特征的其他智力成果”，实则是将原本封闭式的列举修改为开放式的列举，为新型作品类型提供进入著作权法保护范畴的通道。

注释