一、基本案情
如家酒店作为知名连锁酒店其商标已被认定为驰名商标，作为注册商标享有在先权利保护，根据公布的审判文书，全国共有7个地方法院审判过11起如家酒店商标侵权和不正当竞争纠纷案件。引发侵权纠纷的企业名称字号如下：济南如家商务宾馆有限公司、如家商务宾馆、星如家宾馆、新如家宾馆、和如家宾馆、幸福如家宾馆、美如家宾馆、绿色如家宾馆、姜堰区如家商务酒店、宝应县如家商务宾馆以及武汉如家酒店管理有限公司。
在某二线城市的县城，个体户王某将自己开办的旅馆命名为“逸如家商务宾馆”，在工商登记的个体工商户名称为“逸如家商务宾馆”，宾馆外的牌匾使用“逸如家商务宾馆”，宾馆的装修、大堂、房间内饰自成风格，宾馆用品全部通过市场采购且没有印制“如家酒店”字样。
二、律师分析
王某的“逸如家商务宾馆”是否构成对“如家”商标专用权侵权，企业名称的使用是否构成不正当竞争？
（一）如家酒店商标侵权和不正当纠纷审判要点
在11起案件中，侵权人都出现如下侵权行为：突出使用“如家酒店”企业名称，如省略企业名称其他部分，突出使用“如家酒店”，将企业名称字号中的修饰性词语弱化，字体变小、改变颜色、艺术化处理等，即将“星如家”的星字变小或艺术化处理，“星如家”；“如家酒店”的标志应用在宾馆的牌匾上，酒店装修风格和商标权利人如家酒店相似，在大厅、房间装修上和如家酒店相似，在网站简介、房卡、毛巾等酒店用品上突出使用“如家酒店”。
各地法院的审判结果都认可侵权人在服务中使用“如家”以及突出使用“如家酒店”字号的行为构成商标专用权的侵权；使用“如家酒店”作为企业字号和权利人在先的注册商标专用权相冲突、构成不正当竞争的问题，各地法院认为构成不正当竞争。但是对于侵权责任中是否应当变更企业字号，各地法院标准不一。多数法院认为企业字号中使用“如家酒店”的行为符合不正当竞争的客观和主观要件，构成不正当竞争，应当变更企业字号。但合肥中院对于变更企业字号的诉讼请求，认为“如家”本身属于描述性标志，本身描述酒店的舒适感，“和如家”“幸福如家”都是取如家二字的本意，因此如果对企业字号规范使用，则不用变更。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中关于企业名称与注册商标规定：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”因此，在此类商标侵权的纠纷中往往同时提出不正当竞争的诉求，因为如果企业名称没有突出使用，则不构成商标侵权，此时就应当考虑虽未突出使用但是否存在市场混淆、不公平竞争的不正当竞争行为。
（二）酒店商标侵权实务判断标准
认定侵犯酒店商标专用权应当着重考虑酒店服务业的特性，和判断酒、电视、药品等商标侵权的具体判断标准不同，酒店商标侵权的具体侵权行为应当着重考虑侵权人在酒店的服务、装修和内饰上是否使用注册商标。
商标的功能是识别商品和服务，注册商标专用权的特点是权利范围具有确定性，目的在于制止其他相同或者近似标识与注册商标产生市场混淆的行为。在上述侵权行为中，侵权人的侵权行为存在两方面的法律评价，一是普通的商标侵权行为，在相同服务中使用相同或类似商标；另一方面是将他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同服务中使用。
1、在酒店服务中使用“如家”酒店商标
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。商标权利人注册的“如家”竖排、横排文字服务商标，核定服务项目第42类，含饭店、餐馆、旅馆预订、旅馆等服务项目。侵权人在其开设的酒店的服务中以及酒店的毛巾、拖鞋、电话、房卡、用户资料、门牌等酒店用品上，在其开办的网站的网页上使用横排或竖排的“如家”文字商标宣传酒店服务，侵犯了权利人商标专用权。
2、侵权人突出使用“如家酒店”企业字号
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。此类侵权行为的构成需要具备四个要素：具有使用他人注册商标的主观意图；字号的文字与注册商标相同或者近似；在相同或者类似商品上突出使用；足以产生市场混淆。其中应当着重考察：一是企业字号是否突出使用；二是企业字号的使用是否混淆商品或者服务来源。
字号是否突出使用要对应正常使用而言，“突出”为出众地显示出来的含义，侵权人将商标中的文字从自己的企业字号中提取出来，通过颜色、字形、大小的不同和全部企业名称区别，令普通公众容易识别提取出来的文字字号，此时，提取出来的企业字号就成为标识服务来源的标志，此时字号文字具有商标使用的意义。侵权人在酒店装潢、酒店用品以及网页宣传中突出使用“如家酒店”的企业字号行为是不规范的简化使用企业名称行为。此类行为突出了“如家”文字，实际上起到了标示服务来源的作用，混淆了服务来源。因此，此类侵权人突出使用“如家酒店”企业字号的行为构成商标侵权。
（三）侵权人突出使用企业字号构成不正当竞争的判断
2008年3月25日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》认定，如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。根据驰名商标的认定标准，“如家”被认定为驰名商标需要考察其申请前一段时间持续经营的情况以及持续的影响力。
权利人申请“如家”注册商标在2003年3月21日，而侵权人公司的注册时间都晚于2003年3月21日，权利人的商标专用权是在先权利。对于侵权人突出使用“如家酒店”企业字号是否与权利人在先的注册商标专用权相冲突、构成不正当竞争的问题，有两个判断标准：一是，不正当竞争的客观标准，企业名称中的字号与在先的注册商标是否相同或近似，是否足以产生市场混淆；二是不正当竞争的主观标准，在先注册商标和企业名称的市场知名度，侵权人是否有攀附注册商标商誉的主观恶意。
1、不正当竞争的客观构成要件
《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，根据该条规定，此类使用驰名商标作为企业名称字号的行为是否构成不正当竞争应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）。
通过法律转致，商标法将此类行为的处理指向了《反不正当竞争法》，但该法中并没有具体的条文规定此类行为。因此，在各地的审判实务中，法官都依据《反不正当竞争法》的原则进行审判。《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
企业字号与在先注册的商标相同或近似的考量因素是：字号与商标文字或字音一样为相同（比如“茹家”“儒家”），“相像而不同”为近似（比如“如家”和“女口家”或“茹家”）。侵权人将相同的“如家”文字用于工商登记的公司名称或者个体户名称，“如家”字号和权利人的商标一致或者相似，符合不正当竞争的客观构成要件。
2、不正当竞争的主观构成要件
不正当竞争的客观构成要件满足后，仍需要考察侵权人是否违反诚实信用原则，也就是要判断侵权人注册时的主观心理状态是否具有恶意，是否有不当利用他人商誉的故意。
主观恶意是指知道他人注册商标的存在，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同或近似的文字用作企业名称中的字号。商标等商业标记是影响并吸引消费者的主要识别因素，当该商标有一定的知名度后，其对于消费者选择和识别商品来源的作用会更加明显。如果商标是臆造的独创性文字，具有较强的显著性，留在消费者心目中的印象会更深刻，但是如果商标是描述性文字，则显著性降低，使用人的主观恶意的评价也应当相应降低。
对主观心理状态的判断，依赖于对“如家”商标显著性和市场知名度的认定。2008年3月5日，国家工商行政管理总局对原告“如家”商标进行了驰名认定。从驰名商标的行政认定过程看，国家工商总局注重的是该商标持续的市场状况，而且驰名商标的培育也需要一个长期的动态过程。如果侵权人的企业名称工商登记发生在驰名商标的考察期内，可以认定，在侵权人用“如家”字号进行企业名称登记时，“如家”商标已经具有了一定的显著性和市场知名度。侵权人公司注册登记时应该对在先的“如家”商标专用权主动避让。侵权人也应当知道使用该企业名称可能引起相关公众误认为该商标与权利人存在某种特定联系。此外结合侵权人的侵权行为，在酒店装修、用品、服务等方面和如家相似，侵权人的主观恶意明显，有不当利用他人商誉的故意，符合不正当竞争的主观要件。
同时符合不正当竞争的客观和主观要件的侵权人会被认定为与权利人在先的注册商标专用权相冲突、构成不正当竞争。应当就此承担相应法律责任。
（四）侵权责任
侵权人在同一种商品服务上使用与权利人相同的商标、在其酒店及其网站上突出使用其企业字号构成商标侵权，应该承担侵权责任。侵权人以权利人的文字商标作为企业字号构成不正当竞争，也应承担侵权责任。首先，侵权人应当停止侵犯“如家”商标权。其次，承担损害赔偿责任。因为权利人一般无法举证证明具体的侵权损害赔偿金额，法院一般根据侵权人的经营规模、侵权行为的性质、持续时间、被控侵权商标的知名度、声誉等因素酌定侵权人应当承担的赔偿数额。再次，对于是否应当变更企业字号，因为“如家”属于描述性标志导致各地法院的态度迥异。多数地方法院认为侵权人使用的企业字号因构成不正当竞争而应当停止使用“如家”作为企业名称，应当办理企业名称变更登记。但是合肥中院认为，“如家”文字原有的“宾至如归”描述性含义对于旅店业具有特别意义，如果其他同业者字号中的“如家”使用的是原有含义，字号本身与权利人商标也具有足够的区分性，应当允许他人合理使用。
综上所述，知识产权律师指出本案中县城个体经营户王某的“逸如家”宾馆是否构成商标侵权和不正当竞争，答案清晰。王某虽然使用了“逸如家”作为个体户登记名称，但是王某没有在其酒店服务中突出使用“如家”，没有在酒店装修、经营中突出使用“如家”企业字号，比如“逸___如家”或“逸如家”，所以，逸如家酒店未醒目地使用“如家”字样，不具备标识商品来源的作用，故不构成侵犯商标专用权的行为。
逸如家虽然符合不正当竞争的客观构成要件，但是不具有主观恶意。“如家”属于描述性标志，非臆造性标志，显著性不强，在酒店业有特殊意义，主要用来形容酒店宾至如归、舒适如家的感觉，因此将“如家”用于企业字号的主观恶意不严重。同时，逸如家酒店企业字号的使用和如家酒店的使用在字体、色彩、外立面配色等均不同，工作人员着装、管理、房间、厅堂的装修装潢亦不同，社会一般公众的智商足以判断文字的表达并非具有一致性，不足以造成市场混淆，不具备攀附他人商誉的故意，因此，王某的逸如家不构成不正当竞争。
