垄断和反垄断的话题伴随着市场经济的发展和繁荣走过了数百年，到如今，已经得到定论：垄断阻碍了市场经济的健康发展，阻碍了技术进步和知识的创新。然而，人类进入知识经济社会的现今，保护知识产权这一私有垄断权却似乎与反垄断的呼声背道而驰了。那么能否就二者之间找到一个平衡点，在反垄断的视野中又保护了知识产权呢？本文就它们两者的关系和如何处理好它们两者的关系发表一下作者自己的观点。

 反垄断   知识产权   冲突   协调

2003年，美国当地时间1月23日，全球最大网络设备制造商巨头思科系统有限公司（以下统称思科），在美国德州马歇尔的联邦地区法院向我国电信设备制造商华为技术有限公司及其在美国的两家子公司华为美国公司（以下统称华为）提起诉讼，指控华为的系统软件VRP（Versatile Routing Platform，主要在华为名为 Qudiway 路由器和交换机平台上）抄袭思科的系统软件 IOS 并侵犯其知识产权。而华为的观点就是自己仅使用了思科的“私有协议”，而且对思科的私有协议的使用也是在有限的范围之内，并且是在为满足用户需求的不得已情况下进行的。因此，华为提出的三项反诉分别为：华为对思科的专利不构成侵权、判决思科的专利无效以及思科不公平竞争。

在上述案件中，作为被告的华为，认为思科以技术标准与专利权相结合的方式进行市场垄断，并拒绝许可华为使用。其行为实质上属于专利权滥用，是垄断行为。而思科坚称自己的权利受知识产权法的合法保护。此案虽以和解方式结束，但由此案反映出的反垄断法与知识产权独占性这两种价值冲突的问题却一直困扰着经济界和法律界。那么在反垄断法的视野中，又该如何实现保护知识产权之一价值呢？

（一）反垄断法与知识产权保护之间的内在统一

1.反垄断法与知识产权保护都是为了促进市场的有效竞争和经济繁荣

知识产权本身虽然具有某种垄断性，是一种法定的垄断权，但是作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够实现根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济的素质和国际竞争力的提高^[1]。反垄断法正是以保护自由公平的竞争并以此来促进经济发展作为其最大的目的和要实现的功能。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍，来促进竞争。

2.反垄断法与知识产权保护都能保护和促进创新

正如美国司法部反托拉斯局前局长宾格曼所言，“强大的知识产权法与有力的反托拉斯政策在促进创新的共同目的上是同一硬币的两面。”^[2]知识产权通过赋予权利人具有独占性、排他性的权利， 为智力成果的创造者和投资者确立可以期待并可以执行的财产权，刺激智力成果的商业化传播，从而鼓励创新的积极性，促进技术进步，提高整个社会的发展水平。而反垄断法保证企业之间展开竞争、并通过竞争寻求新的创兴之路。正因为二者有这样的关系，因此有人用比喻形象地说明反垄断法与知识产权在促进市场竞争方面的殊途同归；反托拉斯法用竞争性市场的“大棒”（即不创新的企业就要遭淘汰）来促进鼓励初始创新的市场结构；知识产权法则用有限专有性及由此获得的利益的“胡萝卜”来鼓励初始创新。^[3]

3.反垄断法和知识产权保护都能维护消费者的利益

如果没有知识产权，模仿者得以更快地利用发明者和投资者的成果，并且可以不支付任何报酬，这必然会降低创新的商业价值，打击技术创新以及为发明创造而投资的积极性，并最终损害消费者的福利。

（二）反垄断法与知识产权保护的潜在冲突

虽然知识产权是一种合法垄断权，但是从本质上说，知识产权被称为“天才之火加上利益之油”，它是通过保护权利人的专有权来激发人们在知识经济领域开展竞争的，其毕竟是以某种程度的牺牲或限制竞争为代价的。如果权利人为了谋求私益，在行使知识产权的过程中不适当地扩张了权利范围；或者凭借合法垄断地位欲进一步谋求非法垄断或竞争优势地位，那么就会和反垄断法所追求的保护社会整体利益、促进社会有效竞争的精神相冲突，构成知识产权的滥用，并成为反垄断法的规制对象。

笼统和抽象地说，知识产权在本质是完全的或有一定限制的垄断的创造物。竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。^[4]

1.知识产权属于独占权，在一定范围内限制了竞争

由于拥有知识产权这种独占权往往会使权利拥有者（如企业等）在某一特定市场上形成垄断或支配地位或加强了这种地位，如果该企业的这种垄断地位或支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或降低自己在该特定市场上的竞争压力，或者在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显的限制条件以获取垄断利益。这种对合法垄断权的不正当行使就违背了自由公平竞争的原则，破坏了市场上的有序竞争。

2.知识产权虽属合法垄断，但可能会影响市场流通

知识产权法所确立的合法垄断可能会限制产品的产量、流通量，从而使商品维持较高的价格。在专利制度下，只有专利权人可以使用其发明的技术生产产品，因此就会使产品的产量受到限制，从而导致商品价格过高。如果专利权人将其发明的技术许可给他人使用，则被许可人就要为此而向其支付费用，而这笔费用就要转移到产品的成本里，从而也提高了产品的价格。此外，如前所述，专利权人在向被许可人许可其权利时对被许可人所施加的一些限制也常会影响到产品的产量和售价。而如果没有专利制度，即从法律上排除这种合法垄断权， 则一项发明就可以被其他人自由采用， 产量就会迅速提高价格也会下降。

3.知识产权的私权属性决定了权利主体可能进一步谋求非法垄断

在私权领域，权利人只会将自己的利益最大化，而不会自发地去保护社会公共利益，如果没有受到控制则必将导致垄断。权利主体在行使知识产权财产权的过程中，难免会受利益驱使，滥用其所拥有的知识产权，不适当地扩张了垄断权的范围，或者凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯垄断法。例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理地对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。

针对上述冲突或矛盾，我们有必要寻求一种制度设计或采取某种措施来协调或避免这些冲突和矛盾，从而实现良性的市场竞争秩序，使知识产权法和反垄断法所共同追求的价值目标在合法垄断权的继续存在和动态的竞争中得以体现。这样，就存在一个问题，应以怎样的方式恰当地分配双方应有的权利资源，以确保双方能够不在对方过度的干涉下，实现各自利益的最大化。

（一）利益平衡－实现个人与社会利益两不误

美国、欧盟、日本等国家和地区一直努力通过法律平衡各种应当保护的利益。即一方面通过知识产权法保护知识产权所有人的利益，使他们的创造性劳动能够获得一个公平的补偿；另一方面则考虑社会的利益，即通过反垄断法约束知识产权所有人不得通过知识产权妨碍技术革新和社会资源的有效配置。例如，根据欧共体1996年1月31日发布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》，技术转让协议不得含有约束价格、禁止竞争、禁止出口、固定用户、限制生产或者销售数量、限制被转让技术的使用次数以及过度限制地域的条款。许可人也不得强迫被许可人将其改进或者应用被转让技术而取得的权 利全部或者部分转让给许可人。这就是说，知识产权所有人在其技术转让活动中不得滥用其优势地位，限制竞争，也不得不公平地将被许可人取得的权利攫为己有，损害另一方当事人的正当权益。世界贸易组织订立的《与贸易有关的知识产权协议》第40条也要求成员方禁止在知识产权许可协议中附加限制竞争的条件。

为此，我国应当在保护知识产权的同时，充分考虑社会公共利益，坚决抵制滥用知识产权的行为，实现个人利益与社会利益平衡发展。

（二）尽快明确滥用知识产权垄断的行为标准

我国《反垄断法》将滥用知识产权的行为纳入了反垄断法调整的框架，第55条给出了较为明确的界限，即经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄断法》。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。当务之急是确定构成滥用知识产权的标准、列举滥用知识产权的基本行为样态，这是影响第55条得以有效实施的关键因素。建立一系列有效的评判标准有利于针对具体的案件及时、权威地作出仲裁。在2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》明确了反垄断的一些行为样态。但是对知识产权没有列举详细的标准。我认为应当尽快明确滥用知识产权垄断的行为标准，这样可以使我国这方面的司法工作更好地开展起来。

滥用知识产权的行为认定应该遵循以下原则：第一，是否具有有意的排他性质。这一点包括贸易歧视或差别化对待，无正当理由的限制或不予授权，已严重超出应得经济利益的方式授权，或在出售知识产权时附加某些明显限制，阻碍知识传播等等。第二，是否积极持有某一领域的知识产权并以此打击竞争对手，无论这是有意的还是潜在的。这句话的判断前提是有确切的证据证明这种行为确实促进了技术进步，经济发展，增进了消费者福利。如美国微软垄断案，美国微软公司长期主导桌面操作系统市场。对外界隐瞒制作操作系统的技术，以巨大的技术差距使得对手无法与之竞争。美联邦法院在判决书上认为微软公司利用其在操作系统方面的优势排挤竞争对手，又在以其在操作系统领域的影响力惩罚对手。阻碍了科技进步，严重伤害了消费者的利益。事实上，我们认定垄断行为本身不能仅仅着眼于主观行为方面，如微软在操作系统技术方面形成了自己的专利技术 群。而且，这种专利技术是无法用其他专利所能绕过。这样在状态本身已经构成了垄断，承认这是垄断是我们认为它已经潜在地阻碍了大家一起前进的道路，只有竞争才能实现技术的进步，人类社会的进步。^[5]

（三）把握反垄断法的适用、适度原则

我国目前对知识产权行使进行限制的法律规范可以归为两类：知识产权法内部的限制和知识产权法之外的法律限制。知识产权法内部的限制包括“侵权外”“强制许可”“合理使用”“法定许可”；知识产权法之外的法律制度主要是指我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范。笔者认为，知识产权是一种私人“垄断权”，作为一项法律制度尽管有其存在的合理性，但毫无疑问，它的行使会对第三人或对市场竞争机制及市场活力造成或多或少的损害。但是，只要知识产权持有人没有利用技术优势占领市场份额或加强市场的控制力形成垄断，损害市场竞争秩序，就不应当扩大反垄断法的适用范围，而应当适用知识产权法的限制予以调整、规范。否则，不适当地扩大反垄断法的适用范围，不利于知识产权的保护和知识产权法的实施。

反垄断法适用除外制度所能“容忍”的只是经由知识产权法自我限制且不过“度”的权利行使行为。这个“度”既是判断知识产权正当行使与滥用的标准，也是反垄断法适用除外制度与禁止垄断制度的连接点，超过这一特定“度”的知识产权滥用行为将由反垄断法中的垄断禁止制度调整。知识产权法是利弊兼有的矛盾统一体，“度”的深层次含义应理解为社会所能承受的知识产权行使行为对竞争机制造成损害的极限。反垄断法在采取“铁腕政策”控制知识产权滥用时，也通过知识产权滥用的概念、判断标准以及规制上的行为主义来对自身加以约束，以避免“打击面”过大，这不但协调了知识产权法与反垄断法的对立，而且实现了反垄断法自身适用除外制度与禁止垄断制度的和谐。^[6]

总之，如何寻求和把握反垄断法与知识产权保护之间的平衡与协调，并在实践中予以贯彻，使知识产权的保护和反垄断法的实施相得益彰，共同致力于鼓励和促进创新，增进社会公共利益和消费者福祉，是世界各国面临的挑战，也将是一个长期的历史进程。^[7]