一、权利滥用与知识产权滥用

总的看来,禁止权利滥用既是现代社会一种普遍的、基本的法律观念,也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。而“权利滥用”的实质在于权利人以不公平、不适当的方式行使其权利,不适当地扩张了其所享有的权利。关于构成权利滥用的标准,各国先后一共确立过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等6个标准,并且呈现由主观化向客观化发展(以解决主观恶意难以证明的问题)和严格化的趋势(故意的和过失的、损害已经造成和可能造成)。有的学者则认为,构成权利滥用要有四个要素:主体是正在行使权利的权利人;客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法的自由和权利;主观方面是权利人存有故意的心理状态;客观方面是有危害他人权利和利益后果的行为。

以上关于权利滥用的分析也完全适用于知识产权的滥用。知识产权是民事权利,是私权,这是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)所明确承认的基本原则。与任何其它民事权利一样,知识产权也有被滥用的可能。

知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。在这里,知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题,不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视、甚至否认其也有滥用的问题。③知识产权所具有的重要的经济意义,使得它容易被权利人不正当地加以利用,破坏正常的市场竞争。例如,在知识产权行使的过程中,权利人往往利用许可(授权)方式,扩张其所享有的知识产权,或者说,权利人往往利用许可合同的规定,限制被授权人所可以正当从事的行为。

由于知识产权在现代社会中具有越来越重要的作用,是知识经济时代最重要的产权,因此在现代社会,无论是知识产权被滥用的可能性还是被滥用后造成的后果,都会大大增加。实际上,无论是在国内还是在国外,滥用知识产权的例子都不鲜见。例如,近几年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾地区等地方受到的违反竞争法或公平交易法的指控,都涉及微软对知识产权滥用的问题。而在今年初美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权的背后,也存在思科滥用其知识产权的深层次问题。

二、知识产权滥用的法律规制体系

为防止知识产权的滥用,知识产权的行使就要受到一定的限制。一般认为,对权利的限制有内部限制和外部限制两种,前者认为权利本身包含义务,权利应为社会目的而行使;后者则是在承认并保障权利的不可侵犯性、权利行使的自由性的前提下,以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性,以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由权。④这同样适用于对知识产权滥用的法律限制。“个体知识产权的行使,不仅与有效竞争的理念存在冲突,而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离,与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。”⑤相应地,知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。

如果说“滥用所有权并非对存在于所有权外部的法律的违反,而是对所有权本身的违反”,⑥那么至少可以说滥用知识产权也构成了对知识产权法自身的违反(尽管还不能说它不是对知识产权外部的其它法律的违反)。因为,禁止知识产权的滥用与保护合法的知识产权是一致的。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。在这一界限内行使权利时,个人利益与社会利益是协调一致的,而超过了这一界限,就侵害了社会利益,也违背了知识产权法本身的基本宗旨。

就知识产权法自身规范的限制来说,知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外,为了国家利益或者社会公共利益,有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制,如著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等。甚至还有直接的有关权利不得滥用的条款,如我国《著作权法》第4条第2款规定:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害社会公共利益。”知识产权法本身的有关权利限制的规定,正是知识产权的调节机制的体现,目的在于尽可能实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一。为防止知识产权的滥用,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)第一部分(一般性规定和基本原则)第7条制定了如下的目标:“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播,有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式,以及有助于权利和义务的平衡。”第8条第2款规定了如下的原则:“为了防止权利所有人滥用知识产权,或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法,可以采取适当的措施,但以这些措施符合本协议的规定为限。”这也包含了在知识产权法内部来解决的情形,如在有关知识产权专门法律中设置禁止权利滥用的条款, 使被控侵权人可以以滥用知识产权来进行抗辩,提起反诉,甚至另行提起诉讼。

所谓知识产权的滥用受到民法基本原则的限制,主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制。实际上,它直接和主要地是受权利滥用禁止原则即权利不得滥用原则的限制。权利不得滥用作为一项重要的民法原则,它实际上是诚实信用等基本原则的具体化。我国《民法通则》第6条也规定了民事权利不得滥用的原则:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。”从事一切民事活动,包括行使知识产权的行为都不得违反这一原则。“民事活动是行使民事权利和履行民事义务以满足个人需要的活动,权利不得滥用原则的要旨,就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中,实现个人利益与社会利益的平衡。”⑦同时,我国《宪法》第51条明确规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的和其它公民的合法的自由和权利。”法人和其它组织同样也应当遵守这一基本原则。因此,权利不得滥用也应当是所有法律的共同的原则。按照学者的看法,民法上权利滥用禁止之机能包括侵权行为机能(使某种权利之行使构成不法侵权行为而负损害赔偿责任)、权利范围明确化机能(使制定法欠缺时权利内容及范围加以明确化)、权利行使范围缩小化机能(使某一权利范围缩小)和强制调停机能(强制权利所有人参与调停,但以涉及公共利益者为限)。⑧在作为制定法的知识产权法对有关权利行使的界限没有规定或者规定不明确时,运用权利不得滥用等民法基本原则可以对一些知识产权滥用行为加以一定程度的控制。不过,这只能是在特定情况下起漏洞补充的作用,而不能成为主要的适用依据。

无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,都属于在民商法范围的规制,这种规制受到民商法自身性质和手段的局限,因此还不足以解决知识产权滥用的更深层次的问题。而属于经济法范畴的反垄断法对知识产权滥用的规制可以在此基础上进行更高层次的规制。⑨虽然并非所有知识产权滥用都涉及反垄断法上的问题,但是由于竞争政策是各国基本的公共政策,而且知识产权的垄断行为也决定了其滥用行为往往会造成对竞争政策的破坏,因而现代各国主要是在反垄断法(反托拉斯法、竞争法、公平交易法等)的框架中来解决知识产权滥用问题的。

反垄断法对知识产权滥用进行规制的基本前提和特点在于维护有效竞争,即反垄断法通过维护有效竞争来使得社会个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益———实质公正和社会整体效率。这里的知识产权的滥用就主要表现为在行使知识产权的过程中不正当地限制竞争的行为。这是由反垄断法的社会本位性和保护竞争的特点和调整角度所决定的。这既不同于知识产权法针对权利本身进行的限制,也不同于民法的权利不得滥用原则从更为广泛的角度考虑社会公共利益而并不特别关注竞争所受到的限制。尤其是,反垄断法作为典型的经济法,其所进行的限制必然主要运用不同于民法的公法的方法,有专门机关的主动介入,即反垄断法对限制竞争行为的控制主要是采用政府干预的方式。

加强对知识产权滥用的反垄断控制是许多国家和地区反垄断法律制度中的一个重要问题, 许多国家和地区已有相应的法律制度对这种滥用行为予以制裁。例如,一些国家或地区不仅适用其反垄断法中的有关规范对知识产权滥用行为进行规制,而且还在具体的行政执法和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范,如1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》,1996年欧共体委员会《技术转让规章》(ecno240/96),1999年日本公正交易委员会重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》,以及2001年我国台湾地区所谓“行政院公平交易委员会”的“审理技术授权协议案件处理原则”等。同时,trips协议第40条第2款也规定,各成员可以在与该协议的其他规定相一致的前提下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件,例如,独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。这为目前国际上规制在知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。从trips协议第二部分第八节的标题以及第40条的内容来看,协议所涉及的仅仅是对竞争产生限制作用的行为,这就明确了其较窄的范围,将它更直接地与反垄断法联系起来。至于具体的规制方式,则由各成员自己决定。[10]

在一些国家和地区,虽然在有关反垄断法中没有明确对涉及知识产权的垄断行为的规制,也没有这方面的专门执法规范(或者在有这方面的专门规范之前),但在解释上均认为反垄断法适用于在知识产权领域的垄断行为。例如,虽然韩国反垄断法即《关于独占规制及公平交易法律》第59条规定该法不适用于行使依据著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为,但韩国学者一般认为,对买进多数知识产权,在一定领域内形成垄断并滥用的行为或不正当利用知识产权的行为适用该法。[11]又如,我国台湾地区“公平交易法”第45条明文规定:“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为,不适用本法的规定。”对此,即使在其主管机构在2001年制定具体执法规范之前的长时间里,学者和有关机构一般也都认为,对该条做反面的解释就可使知识产权人不正当行使权利的行为(滥用行为)适用该法。当然,如果有这方面的专门执法规范,就有利于更集中、更明确地对此问题作出了正面的回答,从而有利于具体执法,也便于当事人遵守。

三、建立和完善我国以反垄断法为核心的规制知识产权滥用的法律制度

(一)我国现行涉及规制知识产权滥用的法律规范

我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度,但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上,在我国有关的法规中还是有一些涉及规制知识产权滥用的法律规范。除了前述知识产权专门法律中所体现的限制知识产权范围的制度(如“强制许可”或“合理使用”等规范)以及《民法通则》等法律中禁止权利滥用等基本原则外,主要体现在有关法律、法规中的含有反垄断性质的规范。

1983年9月20日国务院发布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第46条规定,合营企业订立的技术转让协议,应经企业主管部门审查同意,并报审批机构批准。同时,技术转让协议不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。国务院2001年12月10日发布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》[12]第29条明确列举了技术进口合同中不得含有的7项限制性条款。而且,与以前的规定不同,这里不得包含的限制性条款是强制性规定,是不许变通的。1999年制定、实施的《合同法》[13]第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第334条规定:“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。”这就使原《技术合同法》的相关规定得以保留。该法第355条规定:“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定。”这又使前述有关技术进口合同中不得含有的限制性条款的规定在《合同法》实施后仍然得以适用。

另外,1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽然不是专门针对知识产权领域行为的,但同样也可适用于涉及知识产权的有关行为。该法第12条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。”该法第15条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。”“投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”这种关于搭售和串通招标投标行为的法律规范一般理解为可适用于与知识产权有关的方面。同时,1994年制定、实施的《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定的对外贸易经营者在对外贸易经营活动中不得有的行为中就包括“以不正当竞争手段排挤竞争对手”,而这也应理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。据悉,在我国目前正在进行的《对外贸易法》修改草案中不仅增加了“对外贸易中的知识产权”专章,而且其中除了重申知识产权保护问题外,还特别规定了控制知识产权滥用的内容,这有利于在对外贸易领域对知识产权滥用行为进行法律规制,可以在一定程度上弥补我国在这方面总体上的不足。从以上我国现行的有关规制知识产权滥用法律规范来看,它们虽然对涉及知识产权的滥用行为作了一些直接或间接的规定,但是这些规定极为零散、不完整、不明确,主要表现为散见于相关的法律、行政法规之中,不是专门从规制知识产权滥用的角度对此作出规范的;而且,现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为,而不是普遍适用于我国市场上的有关知识产权滥用的行为(特别是涉及其垄断或限制竞争行为),因此其适用范围还极为有限;从其内容来看,它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说,适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的有关知识产权滥用的法律制度、尤其是反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态,从严格、完整的意义上来说,甚至还近乎空白。因此,我国在这方面还面临着艰巨的任务。

(二)建立和完善以反垄断法为核心的规制知识产权滥用法律制度的基本构想

在前述知识产权滥用的法律规制体系中,由于其中的禁止权利滥用等民法基本原则规制本来就属于在没有具体制度或具体制度不明确时适用法律的原则来使知识产权滥用行为受到一定的限制,因此在建立和完善相关具体制度方面就主要涉及知识产权专门制度和专门的反垄断法律制度。

在专门的知识产权法律中完善规制知识产权滥用的制度,就是在现有相关法律原则、制度的基础上,进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款,从而使得在有关的知识产权侵权诉讼中为被控侵权人提供明确的抗辩依据,或者使其可以对权利人提出反诉,甚至另行单独起诉。这就使得在具体的民事诉讼中对知识产权滥用行为进行了一定的限制。这需要对我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等专门知识产权法律进一步进行修改,或采取其他配套的措施。

由前述反垄断法在知识产权滥用的法律规制体系中的特殊角度和性质以及其他国家和地区的实践情况所决定,我国在建立和完善规制知识产权滥用的法律制度时无疑是以反垄断法律制度为核心的。英国知识产权委员会在2002年9月《知识产权与发展政策的整合》的报告中也在有关技术转让方面提出在发展中国家建立有效的竞争政策的问题。在这方面,我国首先应当建立起基本的反垄断法律制度,主要是指制定比较完整的、作为法典的《反垄断法》。在这样的法典中建立的基本的反垄断法律制度应当适用于知识产权领域,即适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为。可以在《反垄断法》中设置专门的条款,既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外,又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。至少,应当像我国台湾地区所谓“公平交易法”第45条那样在除外条款中涉及这一问题,因为对该条的反面理解就可使有关不正当行使知识产权即滥用知识产权以限制竞争的行为受到反垄断法的规制。当然,最好还是在《反垄断法》中设置若干条款,从正面对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以明确的规制,以便增加其确定性和可操作性。

由于在《反垄断法》中无论对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以何种程度的规制,它都不可能完全解决适用中的所有问题,尤其是不可能全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题,因此需要借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区等在这方面的经验,由反垄断执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。在我国,由于国务院制定或经国务院批准的行政法规也是法院审理案件适用的法律依据,因此反垄断执法机关制定的这种指南如果经国务院批准、从而具有行政法规的性质,这就有利于它不仅在行政执法中而且也在司法活动中的遵照适用,增强其权威性和执行效力。