2019年4月，高通与苹果的世纪大战达成和解，结束了双方两年多围绕反垄断和专利侵权在全球发动的数十起民事诉讼。中国也曾是双方角力的战场之一，2017年苹果在北京知识产权法院起诉高通滥用芯片市场的支配地位而且违背承诺对标准必要专利收取过高的许可费。我国自《反垄断法》生效以来，迄今为止已有多起关于滥用知识产权的反垄断执法和司法案件，多数案件与标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）相关，也有部分案件涉及操作系统、软件等著作权，相关争议包括拒绝许可的规制、许可费率的确定、禁令救济的适用、平台经济中市场支配地位跨界传导的合法性等。

上述争议牵涉知识产权保护与反垄断法规制之间的合理平衡，是各国公认的难题，如果不佐以合理、明确的规制路径，将对一国的科技创新和市场竞争产生负面影响。如今，我国正在从传统的制造业大国向创新型强国迈进，遭遇了美方发动的数起贸易战，其核心问题愈发显现为知识产权和科技创新之战。在此背景下，有必要结合现有国内外有关知识产权滥用的反垄断法律实践，梳理争议焦点，明晰反垄断规制路径。

一、知识产权法与反垄断法的对立统一

世界范围内公认的是，知识产权法与反垄断法有促进创新、增进消费者福利的共同目标，只是两者的手段截然不同。隶属于私法范畴的知识产权法的逻辑是赋予权利主体在合理期限内对其智力成果享有的专有权，以提供创新激励，其制度原理相当于给天才之火添加利益之油。与之相对，反垄断法从公法视角通过预防和规制垄断行为，保护公平竞争秩序来促进市场主体的创新，其扮演了灭火器角色，防止火大伤人。反垄断法尊重知识产权权利人正当的权利行使，仅在滥用知识产权排除、限制竞争时介入。

尽管知识产权法与反垄断法“和而不同”已为各国所公认，但是如何在具体案件中把握反垄断法规制的尺度成为了疑难点。知识产权滥用案件集中在互联网行业的著作权领域和标准必要专利领域，以下将简要介绍各国经典案例中的争议焦点。

二、滥用著作权的经典案例

二十世纪九十年代至今，世界范围互联网经济的迅猛发展造就了一批IT巨头，其凭借研发具有压倒性创新优势的操作系统、热门软件等核心知识产权竞争力而在相关市场取得了支配地位。如今亦不乏巨头其利用在某个相关市场的市场支配地位、通过杆杠效应在下游或相邻市场开展业务，最终形成平台经济的模式。这种权利行使模式引起了反垄断法执法当局的关注，从而造就一系列知名案例。

（一）美国政府诉微软案（1996-2001）

案件核心问题在于，微软在Windows95操作系统中加入因特网浏览功能，将IE浏览器软件免费提供给电脑制造商是否构成搭售。主审此案的杰克逊法官认为：尽管windows95受著作权法保护，但并未赋予著作权人限制被许可人改变操作系统的权利；微软公司将操作系统市场上的支配地位不合理地传导至浏览器市场，属于违法搭售。经过3年的调查和庭审，微软同意电脑制造商可以自由选择视窗桌面，公开了视窗软件的部分源代码，最终避免了被肢解的命运。

（二）奇虎诉腾讯案（2010-2014）

案件的争议焦点为腾讯的“二选一”行为是否属于滥用市场支配地位从事限定交易、捆绑QQ医生行为是否构成搭售。广东高级人民法院（“广东高院”）、最高人民法院（“最高法”）均判决奇虎败诉。法官认为腾讯不具有市场支配地位，市场份额不是市场支配地位判断的唯一标准，需要考虑即时通讯服务市场竞争的高度动态性。“二选一”行为亦不构成限定交易，因为QQ软件并非必需品，消费者仍有充分选择其他即时通讯软件。同时捆绑QQ医生不构成搭售，因为配套销售存在一定合理性，而且用户可以自行卸载QQ医生，搭售的强制性不明显。

（三）欧盟委员会调查谷歌案（2017-2019）

2017年至2019年，欧盟委员会三年内重罚谷歌三次，合计罚款82亿欧元。谷歌方面已就相关决定提起上诉。三案具体情况如下：

2017年6月，欧盟委员会首先就谷歌滥用搜索引擎市场支配地位的行为进行处罚，罚款高达24.2亿欧元。具体情况为，谷歌利用搜索引擎优先显示自身的购物比较服务，同时通过操纵搜索算法劣后显示竞争对手的购物比较服务。

2018年7月，欧盟委员会对谷歌滥用安卓操作系统的行为进行处罚，罚款43.4亿欧元。谷歌实施了三种滥用行为：一是谷歌要求设备厂商预先安装谷歌搜索、Chrome浏览器作为获得其应用商店Play Store许可的条件；二是谷歌给予一些大型设备厂商和移动网络运营商大量财务激励，要求其在安卓设备上独家预装谷歌搜索；三是谷歌禁止设备厂商使用未经谷歌批准的安卓系统的可替代版本。

2019年3月，欧盟对谷歌开出第三张反垄断罚单，罚款14.9亿欧元。原因是谷歌运营的AdSense for Search平台在欧洲在线搜索广告中介服务市场具有支配地位，而谷歌阻止使用AdSense服务的第三方显示来自谷歌竞争对手的搜索广告。

三、滥用专利权的经典案例

专利领域经典判例多涉及标准必要专利、专利池许可等问题。专利被采纳入标准带来的锁定效应再经网络效应放大，将有可能给予专利权利人过大的话语权，形成专利劫持。因而标准组织在制定标准时往往要求权利人作出FRAND（Fair,Reasonable and Non-discrimination）承诺。但是，由于FRAND承诺在确定许可费率等方面的实践操作性较低，实务中常常出现专利劫持的局面。

而专利池产生的背景，则是现代产品技术含量不断提高的背景下，当某项商品汇集成千上万份专利时，则有产生专利灌丛、专利费堆积嫌疑。为方便授权、减轻专利费叠加、消除侵权风险等，专利权人达成协议形成专利联营组织，相互间交叉许可或共同向第三方许可专利。然而专利池的产生容易引发敏感信息交流、滥用市场支配地位等问题。

（一）华为诉IDC案（2013-2018）

此案涉及两诉，一是反垄断之诉（不公平高价、搭售非标准必要专利），二是FRAND费率确认之诉。经过深圳市中级人民法院中院和广东高院两级法院审理，2013年广东高院作出终审判决，支持了华为的诉讼请求。关于FRAND许可费率的确定，广东高院认为，IDC公司许可给华为的费率是许可给苹果公司的百倍左右，是三星公司的十倍左右，明显违反了 FRAND原则，最终判决IDC 公司在中国的标准必要专利许可费率不超过0.019%。此后，IDC向最高法提起再审，2018年12月，最高法根据双方已达成的和解，并基于双方的共同申请，做出民事调解书，原审判决将被裁定和调解书取代，不再具有法律效力。

（二）高通滥用市场支配地位案（2015）

2015年3月2日，国家发改委公布了对高通的行政处罚决定书，对高通处2013年度在中国境内销售额8%的罚款，计60.88亿元人民币，该案是我国截至目前反垄断罚款数额最高的案件，具有里程碑式的意义。国家发改委认定高通滥用了其在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场上的市场支配地位，实施了不公平高价、无正当理由搭售、附加不合理交易条件。高通依要求进行了整改，并承诺将在中国收取的许可费率的计算基础降低至整机价格的65%。

（三）华为诉中兴案（2015）

本案是华为因中兴未及时缴纳专利费而在欧洲提起的禁令之诉。其重要意义在于欧盟法院确认了SEP谈判规则的五步骤，即警告侵权、提供FRAND许可条件、反要约、提供足够担保、交由独立第三方决定费率等，提供了具有参考意义的FRAND许可费率友好协商的样板。

（四）日立金属拒绝交易案（2012-至今）

这一起关于滥用非标准必要专利的诉讼，至今仍在审理中。原告主张被告在烧结钕铁硼生产领域拥有无法替代和回避的必需的“专利包”，被告拒绝许可其专利的方式，使得大部分中国烧结钕铁硼生产商无法进入美国、欧盟及日本等海外市场。被告则抗辩其专利是非必要的和非不可绕过的，不属于标准必要专利。本案的争议焦点在于，拒绝许可非标准必要专利是否属于滥用市场支配地位行为。就本案而言，无论日立金属公司的专利是否属于“标准必要专利”，只要其为生产烧结钕铁硼产品所必需，就有可能被认定为具有市场支配地位，从而适用必需设施理论。

四、我国滥用知识产权的反垄断规制现状

（一）我国现行的法律框架

我国滥用知识产权的现行法律框架包括法律、部门规章、司法解释和执法指南四个层级。《反垄断法》第55条规定了基本规制原则——“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》”，但其语意过于含糊、笼统，导致在实践中难以适用。为进一步落实反垄断规制原则，2015年前反垄断执法机构国家工商总局颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（“《规定》”），对与知识产权滥用相关的规制目标、相关市场、垄断协议、滥用行为以及经营者集中等事项进行了细化规定。

此外，在司法审判领域，为了给专利纠纷中的标准必要专利禁令救济与FRAND原则提供指引，我国最高人民法院发布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016），北京高级人民法院发布了《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》，广东高级人民法院发布了《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（2018）。

2017年，我国出台了首部较为全面的关于滥用知识产权的执法指南——《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（“《指南》”），该指南的定稿已经通过，即将于2019年正式发布。《指南》回应了大量知识产权滥用规制的争议问题，包括联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑条款、标准制定、以不公平的高价许可、拒绝许可、搭售、差别待遇、禁令救济、专利联营等。《指南》开篇即提出知识产权滥用反垄断规制的分析原则，充分体现了反垄断执法机构对知识产权和创新的保护，比如“采用与其他财产性权利相同的规制标准”、“不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位”、“根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响”等。关于争议最大的许可费率确定问题，前反垄断执法机构国家发改委曾于2017年召开内部会议讨论《知识产权定价指南》的起草，该指南的出台将为FRAND许可费率的制定带来明确指引。

（二）我国反垄断执法和司法实践

（1）市场支配地位的认定

从上述执法和司法实践来看，滥用著作权和专利权的纠纷主要体现为滥用市场支配地位。市场支配地位的产生离不开知识产权特有的排他性/独占性，同时也与某些著作权产品所处的互联网行业的网络效应以及标准必要专利适用的通用性标准有关。

对于互联网行业中的著作权产品，比如操作系统、搜索引擎、软件应用等，网络效应将带来大量的受众，从而在短期内积累大量的市场份额，市场结构呈现出一家独大的特点。对此，在美国政府诉微软案（1996-2001）和欧盟委员会调查谷歌案（2017-2019）中，法官皆凭借高额的市场份额认定经营者在相关市场具有支配地位。然而，在奇虎诉腾讯案（2010-2014）中，最高法提出“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标”以及“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征……不能高估市场份额的指示作用”。互联网行业内创新频发，但多体现为商业模式创新，并无实质性的技术壁垒，市场份额在认定市场支配地位方面应发挥何种程度的作用仍需探讨。从符合国际实践的角度出发，可能需重点考量市场份额的大小、持续时间、其他竞争者的市场份额等因素。

关于标准必要专利案件中市场支配地位的认定，由于标准必要专利区别于普通专利的特性在于其符合特定行业/强制性标准而且不可替代，通常认为单个标准必要专利许可均单独构成一个独立的相关市场，标准必要专利持有人在相关市场具有100%的市场份额。在华为诉IDC案（2013-2018）和高通滥用市场支配地位案（2015）中，广东高级人民法院和国家发改委均认为每一项无线标准必要专利许可均单独构成一个独立的相关产品市场，相关产品市场为当事人持有的各项无线标准必要专利许可单独构成的相关产品市场的集合。对于非标准必要专利，由于存在替代性的专利或技术，在认定市场支配地位时需考量市场份额、替代性专利的数量、研发成本等因素。

（2）滥用行为的判断

互联网行业多呈现平台经济模式，相关企业滥用著作权的纠纷多表现为不公平地将市场支配地位从一边市场传导至另一边市场，比如通过搭售、“二选一”形式的限定交易行为、歧视性对待等。搭售是互联网企业惯用的市场支配地位传导模式，比如微软将IE浏览器与操作系统进行捆绑、腾讯在升级QQ即时通讯软件时捆绑QQ医生杀毒软件、谷歌要求设备厂商预先安装谷歌搜索、Chrome浏览器作为获得其应用商店Play Store许可的条件等。在分析相关行为是否构成反垄断法禁止的搭售时，行为是否具有强制性以及反竞争效果都是需要重点考量的因素，比如微软不允许用户卸载IE浏览器剥夺了用户选择其他浏览器的权利，最高法认为用户可自行卸载QQ医生，因此相关行为的强制性不明显从而不构成搭售。随着网络产品的更新迭代，交易惯例、消费习惯等可能也会随之发生变化，搭售的判断标准也需结合具体实践情况进行分析。

在标准必要专利滥用纠纷中，我国对许可费率的确定、禁令救济的适用等问题进行了初步探索。在华为诉IDC案（2013）和高通滥用市场支配地位案（2015）中，标准必要专利权利人是否收取过高的许可费以及许可费率的制定均是争议焦点。广东高院采取横向对比的方法，发现IDC公司许可给华为公司的费率是许可给三星公司和苹果公司的十倍甚至百倍，明显违反了FRAND原则，判决IDC公司在中国的标准必要专利许可费率不超过0.019%。国家发改委认为高通在坚持较高许可费率的同时，以超出高通持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，高通则承诺将中国大陆地区的许可费率的计算基础调低至整机批发净售价的65%。目前，尽管我国法院和执法机构未对标准必要专利的许可费率以整机价格为计算基础提出明确反对，但是许可费率必须符合FRAND原则，不能出现对境内外客户歧视性定价的局面。

关于禁令救济的适用，由于标准必要专利牵涉的公益性较强，禁令救济的行使需符合FRAND原则。德国法院审理的华为诉中兴案（2015）提供了标准必要专利授权许可的友好协商范本，与之类似，我国法院在西电捷通诉索尼案（2017）中也确立了颁布禁令的考量因素，主要为标准必要专利权利人和被许可人在协商中的过错程度，一般情况下双方无过错时，法院应当拒绝颁布禁令；当标准必要专利权利人和被许可人具有过错时，应当根据双方过错大小平衡双方利益后决定。

五、中美贸易背景下规制路径的思考

2019年4月25日，美国贸易代表办公室发布《2019特别301报告》，将中国列入“优先观察国”名单，报告一是指责中国强迫美国高科技企业将专利转让给中国企业，二是指责中国反垄断执法机构胁迫美国专利持有人以低价格向中国企业许可专利技术。抛开贸易纠纷，在反垄断法律层面，美国长期以来主张避免反垄断执法阻碍创新，不干预专利权人索要的许可费率、很少对拒绝许可行为采取反垄断禁止或者实施强制许可政策。[1]

然而，从国内法来看，我国滥用知识产权反垄断规制更强调反垄断执法与知识产权保护之间的利益平衡，《规定》和《指南》均明确规定，知识产权人应当收取合理的许可使用费，以及当知识产权构成生产经营活动的必需设施时，没有正当理由不得拒绝许可。从我国加入的国际公约来看，作为世界贸易组织法律框架组成部分的《与贸易有关的知识产权协定》（“《Trips协定》”）曾在美国的积极主导下制定，其第31条对专利强制许可做出了12款限制性规定，但该条（k）款明确明确了对反竞争行为可以颁发专利强制许可。所以我国在反垄断审查程序中运用知识产权强制许可规则救济反竞争行为恰恰是全面履行《TRIPS协定》等国际公约的要求。[2]

在反垄断执法层面，正如前国家发展改革委价格监督检查与反垄断局副局长卢延纯所言，我国反垄断执法应坚持“边界有限原则”和“效果分析原则”，在执法中坚持保护与规制并重，市场主体的创新必须得到保护，但超越一定边界对权力的无限扩张也必须得到约束；对滥用知识产权行为规制以保护竞争为目标，必须进行竞争效果分析，相关行为具有竞争损害是依据反垄断法进行规制的条件。[3]

[1] 财新网，作者唐家要，中国知识产权反垄断体系如何优化，http://opinion.caixin.com/2018-05-14/101249232.html。

[2] 中国竞争法网，作者李煜，反垄断审查中的知识产权强制许可，http://www.competitionlaw.cn/info/1032/23120.htm。

[3] 中国经济导报，加强滥用知识产权反垄断规制维护市场公平竞争，http://www.ceh.com.cn/llpd/2016/08/967884.shtml。