因著作权权属、侵权纠纷为由，北京巴别时代将嘉丰永道（北京）科技公司、享越（北京）科技公司、北京幻方朗睿软件公司起诉至北京市石景山区人民法院。

北京巴别时代公司向本院提出诉讼请求：

1．判令三被告立即停止复制、发行及通过信息网络传播安卓端手机游戏《三国挂机名将传》及IOS端手机游戏《不累三国》、《逆战挂三国》、《挂机猛将传》、《挂机三国猛将传》、《挂机三国战记》及上述手机游戏中包含的8个战将形象（即庞统、周瑜1、凌操、张飞、朱治、马岱、赵云、孙权、周瑜2）的美术作品；

2．判令三被告连带赔偿巴别时代包括合理开支（公证费23484元、律师费80000元）在内的经济损失共计2500000元；

3．判令三被告在游戏网站（www．sanguogj．com）连续三十天刊登道歉声明以消除不利影响；

4．判令三被告承担案件诉讼费用。

被告嘉丰永道公司、享越公司共同辩称：

一、巴别时代未提交任何主张权利的涉案战将形象美术作品的权属证据，因此巴别时代与本案无直接利害关系，非本案适格原告，应当依法驳回起诉；

二、巴别时代主张的战将形象不具有独创性，不构成著作权法所保护的作品。根据我国著作法实施条例第2条的规定，本案中巴别时代主张的战将形象是极为普通的卡通战将造型，该类造型已经在诸多游戏漫画中使用，巴别时代仅是将该等卡通战将形象、造型进行了少量修改，并无任何独创性，因此不构成著作权法所保护的作品；

三、退一步讲，即使巴别时代所谓的战将形象构成作品，也未举出任何权属证明，其无权主张二被告承担任何侵权责任。根据我国计算机软件保护条例第2条的规定，计算机软件著作权登记证书所登记的仅仅是计算机软件著作权人对其享有的计算机程序及其有关文档的著作权，并不涉及其他种类的著作权。在本案中巴别时代主张保护战将形象的著作权，《放开那三国》的计算机软件权登记证书与本案诉争的安卓手机游戏《放开那三国2》无关，该证据无法证明巴别时代对本案诉争的《放开那三国2》中战将形象享有任何权利。

因此，在巴别时代未提供其他任何证据证明其对所主张的战将形象享有著作权的情况下其无权主张二被告承担任何侵权责任。再退一步讲，即使巴别时代主张的《放开那三国2》的战将形象构成作品，原告海南巴别公司作为游戏的开发者并不当然享有战将形象美术作品的著作权人，其未证明任何战将形象的来源，也未证明该等战将形象是由其员工在工作中形成的，因此巴别时代不享有战将形象的著作权，并非本案的适格原告；

四、再退一步讲，即使巴别时代享有战将形象的著作权，也未举证证明其在二被告使用涉案的战将形象前已早先发布其主张的战将形象，故二被告并未接触到该等战将形象；

五、二被告在《三国挂机名将传》中使用的战将形象与巴别时代主张的战将形象完全不同，不存在任何侵权行为。根据巴别时代提交的证据可以显示两款游戏的战将形象在面部形象、武器、服饰、色彩方面完全不同，且该等差异程度已经达到美术作品所要求的基本创作高度，不构成侵权；

六、巴别时代的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，法院应依法驳回其全部诉讼请求。首先，巴别时代主张的战将形象不构成著作权所保护的作品，二被告未侵害其任何权利；

其次，巴别时代未提举任何证据证明其实际损失，所提交的部分证据显示用户充值情况无法证明二被告的实际所得，且所主张的8个战将形象的美术作品在二被告所属游戏的全部战将形象中的占比极低，在游戏过程中被用户使用的机率几乎为零，并不会产生吸引用户关注的作用。不会产生被答辩人所谓的区别游戏来源的主张，不会给答辩人带来任何收益，更不会给被答辩人造成任何损失。因此被答辩人所主张的赔偿金额没有依据；

第三，本案中著作权争议仅涉及著作财产权，不涉及任何人身权，二被告没有使用巴别时代的战将形象，更没有给巴别时代的商誉造成任何负面影响，被答辩人要求消除影响没有任何事实和法律依据；

第四，巴别时代提起本案所支出的公证费、律师费不是合理费用的范畴不应得到支持。

北京市石景山区人民法院认为：

根据查明的案件事实，本案的争议焦点归纳如下：

一、涉案手游的8个战将形象是否构成美术作品；

二、巴别时代是否为8个战将形象的共同著作权人；

三、被诉手游的22个战将形象是否与涉案手游的8个战将形象相同；

四、三被告的涉案行为是否构成侵权；如果构成侵权，三被告是否承担民事侵权责任及何种责任。

关于争议焦点一

《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项的规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

美术作品。”及《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项的规定：

“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。

本案中，涉案手游的8个战将形象均是由面部、头饰、发型、体型、腿部、盔甲、武器组成，由于战将形象来自于三国时代，人物形象的创作必然受到在先作品《三国演义》小说及连环画和公众已经形成认知范围的影响，且手机游戏画面显示受手机屏幕大小的制约，故涉案8个战将形象在面部、发型、体型、腿部方面的表达方式极为有限，但是美术作品强调的是作者在作品造型上所付出的创造性劳动，应当据此考量8个涉案战将形象在造型上是否具有独创性的表达。

涉案8个战将形象在排除面部、发型、体型、腿部部分后，各自在头饰（头盔）、盔甲、武器部分均具有不同形状、颜色和造型，且上述各部分及组合在一起的整体形象均已形成具有审美意义的独创性表达，因此本院认为涉案手游的8个战将形象构成著作权法意义上的美术作品。

三被告关于涉案手游的8个战将形象不构成著作权法规定的美术作品的抗辩意见，无事实依据，本院不予采信。

关于争议焦点二

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”

本案中，根据涉案手游的《计算机软件著作权登记证书》所载内容及涉案手游显示的开发者信息，巴别时代均系涉案手游的著作权人，另外结合网站（www．babeltime．com）网页介绍内容，

本院认定巴别时代对涉案手游中8个战将形象美术作品均享有著作权。三被告关于巴别时代非本案适格原告的抗辩意见，未提交相反证据，无事实依据，本院不予采信。

关于争议焦点三

基于争议焦点一的分析，涉案手游中8个战将形象的独创性体现在头饰（头盔）、盔甲、武器部分，故本院将结合涉案手游中8个战将形象与被诉手游中对应的22个战将形象的头饰（头盔）、盔甲、武器部分进行对比分析。

本案中，根据（2017）京长安内经证字第49884号公证书及公证光盘和（2017）京长安内经证字第49882号公证书及公证光盘分别所载的战将形象，可知涉案手游中8个战将形象与被诉手游中对应的22个战将形象在头饰（头盔）、盔甲、武器部分的形状、颜色、图案、造型均有差异，且在面部的五官表情、体型方面亦有不同，并未构成相同或达到实质性相似的程度。

因此，被诉手游中的22个战将形象并未使用涉案手游中8个战将形象的独创性表达。

三被告关于涉案两款手游的战将形象在面部形象、武器、服饰、色彩方面完全不同，且该等差异程度已经达到美术作品所要求的基本创作高度，不构成侵权的抗辩意见，于法有据，本院予以采信。

综上，巴别时代主张停止复制、发行及通过信息网络传播被诉手游中与涉案手游8个战将形象相同的22个战将形象，并立即停止复制、发行及通过信息网络传播被诉手游的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点四

由于被诉手游中的22个战将形象与涉案手游中的8个战将形象不构成著作权法意义上的相同或实质性相似，因此三被告的涉案行为亦不构成侵害著作权的侵权行为，不应承担民事侵权责任，故巴别时代关于三被告承担侵权责任的诉讼请求，无事实依据，本院亦不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项之规定，判决如下：

驳回原告海南巴别时代科技有限公司、北京巴别时代科技股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费30800元，由原告海南巴别时代科技有限公司、北京巴别时代科技股份有限公司共同负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。

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